STSJ Andalucía 1825/2021, 14 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1825/2021 |
0 SENTENCIA Nº 1825/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3247/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3247/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Cotoruelo Bandera, en nombre de don Eugenio, asistido de la Letrada Sra. Pardo Rodríguez, contra el Auto nº 363/2019, de 31 mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 149. 1/19, siendo parte apelada la DEDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 24/06/2020, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución en la que revocando aquel, se estimen las pretensiones de mi patrocinado adoptándose la medida cautelar interesada (suspensión de la orden de devolución), en atención a las demás razones que se han dejado expuestas.
La parte apelada impugna el recurso con escrito de 18/07/19, pidiendo su desestimación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada las partes en legal forma no solicitadas pruebas, ni vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo, que ha tenido lugar hoy.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto nº 363/2019, de 31 mayo, en pieza separada de medidas cautelares 149. 1/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución de Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 14/12/18 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, recaída en el expediente administrativo nº NUM000, por la que se acuerda la devolución de quien recurre.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- Entiende la parte apelante, que en el Auto dictado se ha incurrido por el Juez de instancia, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, en infracción del artículo 129, 130 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como de la jurisprudencia de la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, en relación a la posibilidad de la adopción de la medida cautelar en supuestos como el del extranjero recurrente (cuando la salida obligatoria viene acordada en un procedimiento administrativo sobre devolución y no en un procedimiento de expulsión del extranjero).
La denegación de la medida cautelar se fundamenta, según el Fundamento Jurídico Segundo del Auto recurrido, sobre la base de que, al tratarse de una devolución, no se dan los requisitos de prueba del arraigo social o familiar o lazos del recurrente en España, que justifique la evitación de daños y perjuicios que se pretende evitar con la adopción de la medida.
Admitiéndose por el juez de instancia que la medida cautelar instada no supone ninguna clase de perjuicio a la Administración, hay que alegar que, en referencia a la ausencia de elementos probatorios e a par e recurren e e cump eno e os requisitos para a op ar a suspensión de la devolución (es decir, el arraigo en España del extranjero), hay que señalar que, conforme a la interpretación de la jurisprudencia en relación a la suspensión de un acto administrativo como el que nos ocupa, se debió confrontar por parte del juez de instancia los gravísimos perjuicios que se irrogan al extranjero su devolución a Mali, no materializada a fecha actual, partiendo de que es un hecho público y notorio (basta estar al tanto de la actualidad) la situación que se vive por los ciudadanos malienses, situación que permite corroborar la conclusión de que su devolución a aquel país sí que le irroga daños y perjuicios graves al extranjero, y pondría en riesgo real y efectivo su integridad, sus derechos humanos y su vida, tras los reiterados incumplimientos por los gobernantes de Mali de los Acuerdos de Paz (como el de 2015), sin permitir que operara una comisión internacional de investigación para indagar sobre crímenes de derecho internacional tales como crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y violaciones de derechos humanos (Informe 2017/ 18, de Amnistía Internacional).
El juez a quo no ha considerado dicha situación, ni ha valorado debidamente que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo, y que, en el caso que nos ocupa, debe admitirse como suficiente un amago presuntivo, partiendo de ese hecho público y notorio de la situación que viven los ciudadanos de Mali.
Además no se comparte por esta parte la limitación o restricción de las medidas cautelares a los supuestos de arraigo evidente y lazos familiares o sociales del extranjero, ya que de conformidad con los artículos 129 a 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se introduce la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, sin que existan por lo tanto especiales restricciones; siendo el fundamento común a todas las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza, el que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.
Por último, esta parte considera que el Auto apelado adolece de un defecto de motivación, habida cuenta que se limita a relatar las referencias legales y la interpretación jurisprudencial que se ha venido pronunciando sobre la medida de suspensión de la orden de devolución de un ciudadano extranjero; esta parte no puede compartir la valoración de prueba que se lleva a efecto, y entiende que el Auto resulta inmotivado ya que los razonamientos jurídicos expresados en el auto apelado se presentan de carácter estereotipado y generalista, que pueden servir para cualquier otra situación.
Si tenemos en cuenta que la medida cautelar solicitada se insta en relación con la devolución, hay que considerar que, en el presente caso, no deba entenderse que exista una situación de Perturbación grave de los intereses generales, ya que dicha medida se solicita en relación a una situación que resulta irreversible caso de llevarse a efecto la medida
-El Tribunal Supremo sintetiza los aspectos más relevantes de la decisión cautelar estableciendo que la decisión sobre debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso. según la justificación ofrecida en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida y su fundamento constitucional.
La necesidad de justificación o prueba de arraigo que se pretende por el Juez de Instancia no le puede ser exigida a mi representado en éste trámite de justicia cautelar, ya que, aunque se trate de una prueba incompleta o una justificación por indicios de las circunstancias del extranjero, resultan en este caso suficientes para permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, y no permitir el regreso a Mali de mi representado.
En nuestro caso, y con los debidos respetos, el Juez de Instancia parece entrar a prejuzgar el fondo del asunto, posibilidad que tiene vedada, ya que la adopción de tales medidas y el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado, en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal.
- Por último, y teniéndose en cuenta el criterio de ponderación de los intereses concurrentes, complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, se ha destacado frecuentemente por la jurisprudencia que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego.
La conjugación de los dos...
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