STSJ Cataluña 3913/2021, 30 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 30 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 3913/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 403/2020
SENTENCIA Nº 3913/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don José Manuel de Soler Bigas
Magistrados
Don Pedro Luis García Muñoz
Don Eduardo Paricio Rallo
En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2021.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 403/2020, interpuesto por Dª. Macarena, representada por el procurador D. Luis Samarra Gallach y dirigida por el letrado Dª. Eva Rubau Lozano, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Girona, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso nº 14/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Girona, se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2020 que desestimó el recurso interpuesto.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Macarena, recurso que fue admitido en ambos efectos emplazándose a la contraparte para pronunciarse sobre el mismo.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
La actora impugnó en su momento la resolución de la Subdelegación del Gobierno que extinguió la autorización de residencia y trabajo, segunda renovación, que disfrutaba.
Dicha resolución quedó motivada en que la interesada había permanecido fuera de España durante más de seis meses en el período de un año. Concretamente consta en el expediente un informe en el sentido que, en un control que se efectuó el día 13 de julio de 2019, se comprobó que la actora entraba entonces en territorio español constando que el último sello de salida databa del 3 de julio de 2018.
El Juzgado de instancia desestimó el recurso. La sentencia pone de relieve que no se discute que la actora estuvo ausente de España entre las dos fechas indicadas, no habiendo aportado ninguna prueba que justifique una ausencia tan prolongada ya antes de que se le practicara la intervención quirúrgica que invoca, de forma que no se puede admitir en este caso una causa de fuerza mayor.
La actora interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia. Alega en el mismo que la sentencia apelada adolece de falta de motivación y de proporcionalidad, no habiendo valorado correctamente la prueba aportada. Argumenta en este sentido que su ausencia de España se debió a motivos de fuerza mayor ya que viajó a Turquía a finales de julio para efectuar un control relativo al tumor óseo del que había sido operada el mes de febrero de 2017, que también padecía una pérdida de visión y que finalmente se le programó una operación para el 30 de mayo de 2019, de forma que no pudo regresar a España hasta el mes de julio de ese año. Precisa que aportó prueba de las anteriores circunstancias y que la Directiva 2003/109/CE admite ausencias por razones excepcionales.
El artículo 162 del Real Decreto 557/11 prevé la extinción de la autorización de residencia temporal en determinados supuestos, entre ellos el previsto en apartado 2.e/, cuando el interesado permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.
En el caso que nos ocupa el motivo de la extinción que se impugna está en la comprobación que se hizo en frontera, al verificar la ausencia de la actora entre la fecha de salida que constaba el pasaporte -3 de julio de 2018- y la fecha de regreso -13 de julio de 2019-.
Como se ha adelantado, la actora invoca un motivo de fuerza mayor, concretamente el hecho de que el período de ausencia quedó justificado por unos controles médicos relacionados con la operación a la que se vio sometida el mes de febrero de 2017, y en una nueva operación, esta vez en un párpado, a la que fue sometida en julio de 2019.
Pues bien, esta Sala ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones que los motivos de extinción de la autorización temporal de residencia que establece el artículo 162 del Real Decreto 557/11, ente ellos el que nos ocupa, tienen un carácter objetivo, de forma que operan a partir de su mera concurrencia con independencia de la eventual imputabilidad subjetiva de la situación al interesado o la eventual incidencia de causas de fuerza mayor.
En este sentido, la autorización de residencia y trabajo tiene la finalidad de permitir la residencia efectiva del interesado en el territorio español, y su virtualidad reside en tal circunstancia, de forma que decae en ausencia de dicha residencia efectiva.
En segundo lugar, cabe señalar que la Directiva 2003/109/CE no se refiere a las autorizaciones temporales, como es nuestro caso, sino a las de larga duración. Por otro lado, el artículo 9.2 de dicha norma prevé efectivamente que los Estados puedan establecer que en determinados casos excepcionales las ausencias no supongan necesariamente la perdida de la autorización, pero se trata de una mera habilitación a los Estados miembros para que puedan introducir excepciones al principio general, pero no se trata de una excepción.
Finalmente, cabe señalar que, cuando la actora se ausentó del territorio español el 3 de julio de 2018, hacía ya 1 año y 4 meses que había sido operada, sin que se haya aportado acreditación de algún control sobre dicha operación practicado a partir de tal fecha. Por otro lado, la nueva operación no se llevaría a cabo hasta 10 meses después de la salida de la actora de España, cuando ya había superado ampliamente el período máximo de seis meses de ausencia.
Tal es la jurisprudencia de esta Sala y sección, y a la misma debemos estar, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora.
No procede la imposición de las costas procesales considerando las dudas jurídicas que ofrece la situación de acuerdo con lo que se argumenta en el voto particular adjunto.
Atendidos los anteriores fundamentos
HEMOS RESUELTO:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Macarena Y confirmar la sentencia apelada.
No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.
En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Llévese testimonio a los autos principales.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO particular
que formula el magistrado D. Eduardo Paricio Rallo en relación con la sentencia dictada por la sección quinta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el recurso nº 403/2020.
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La mayoría de la sección ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 3 de Girona. Una sentencia que, a su vez, desestimó el recurso que la actora había interpuesto contra la resolución que extinguió la autorización de residencia y trabajo, segunda renovación, que venia disfrutando.
La resolución administrativa inicialmente impugnada obedece a la comprobación de una ausencia de la interesada superior al límite establecido en el artículo 162.2.e/ del Real Decreto 557/11.
Entiendo que debe plantearse en este caso la suficiencia de la cobertura legal del artículo 162 del Real Decreto 557/11 en el que se basa la resolución impugnada.
Reproduzco en este sentido como voto particular el que formulé en la sentencia dictada en el recurso nº 208/2018:
"II.- Con pleno respeto a la decisión de la mayoría, discrepo de la sentencia dictada en este recurso por las siguientes razones:
-
- Ciertamente la sentencia de la mayoría es consecuente con la jurisprudencia consolidada tanto por esta Sala como por el Tribunal Supremo que ha admitido la extinción de las autorizaciones de residencia temporal y ha aplicado de forma recurrente y sin obstáculos el artículo 162 del Reglamento de la Ley orgánica. De ahí que la alegación que cuestiona desde su misma base la viabilidad jurídica de dicho artículo pueda resultar...
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