AAP Barcelona 514/2021, 9 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Julio 2021 |
| Número de resolución | 514/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 28/20
Diligencias previas nº 617/16
Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona (Barcelona)
A U T O
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Barcelona, a nueve de julio de dos mil veintiuno.
En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción que se indica ut supra se dictó con fecha 13/3/2020 Auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resolución contra la que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " sito en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona.
Desestimado el recurso de reforma mediante Auto de 27/9/2019, fue admitido a trámite el recurso de apelación, se sustanció en legal forma y se remitió testimonio de la causa criminal a esta Sección, tras designarse Ponente al Ilmo. Sr. D. José María Planchat Teruel se dictó Providencia de 25/5/2020 reclamando la causa original, ordenada su la remisión en el Juzgado instructor de los volúmenes 1 y 2 por Diligencia de ordenación de 3/9/2020 siendo recibidos en este Tribunal y haciéndose constar así por Diligencia de 21/9/2020, señalándose inicialmente el día 22/1/2021 para deliberación, votación y fallo. Por Providencia de día siguiente se expresaba que habiéndose iniciado la deliberación se precisaba el volumen 3 reclamándose seguidamente y el Juzgado instructor mediante Diligencia de 2/3/2021 expresaba que habían sido remitido los tres. Al contar este Tribunal con la totalidad de la causa en soporte CD se señaló finalmente el pasado día 29 de junio para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de redacción.
La discrepancia de la parte recurrente se plantea frente al sobreseimiento provisional de las actuaciones, mediante argumentos idénticos a los sometidos a consideración del Sr. Juez de instrucción (al margen de los derivados del trámite de alegaciones establecido en el art. 766.4 L.E.Crim.) al haberse formulado la presente apelación de modo subsidiario a aquel.
La modalidad de sobreseimiento decretada en el Juzgado de origen constata, esencialmente, que el conjunto de datos recopilados en la instrucción de la causa no ofrece de forma mínimamente rigurosa o razonable la perpetración de un delito.
Frente al otrora art. 789.5 Primera L.E.Crim. que únicamente permitía el sobreseimiento provisional cuando de los hechos investigados no resultare autor conocido, el actual art. 779.1 (nacido de la reforma por Ley 38/2002) acoge otra modalidad de sobreseimiento junto a la señalada, si se estima que no aparece suficientemente justificada la perpetración de la infracción penal, con lo que viene a parificarse la estructura del proceso abreviado a la del proceso ordinario en la medida que se integran en el art 779.1.1ª las dos modalidades de sobreseimiento provisional del art. 641 L.E.Crim..
Precisamente lo que la modalidad de sobreseimiento provisional o temporal decretada implica (pues el Auto recurrido no niega la tipicidad) es que no se puede efectuar ese examen al carecerse de elementos necesarios para ello, lo que no descarta en el futuro (posibilidad de reapertura) el acopio de aquellos que lo permitiesen. Esto es, cuando las diligencias de la fase instructora se reconocen judicialmente suficientes para decretar tal concreto sobreseimiento mediante una resolución, como la que ahora es objeto de recurso, este pronunciamiento no responde a una dimensión prospectiva acerca de la hipotética tipicidad de los hechos objeto del proceso (como queda indicado no es equivalente a negación del encaje típico de los mismos) sino de la suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de aquellos.
De ahí que la doctrina de casación haya advertido que "es preciso deslindar las funciones del Instructor y las del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E.)", como expresaba la STS de 29 de diciembre de 2004, en términos que retomaba posteriormente la STS de 15 de junio de 2011 y añadía "naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos".
Resulta, en fin, obligado el análisis del conjunto indiciario compilado en la fase de instrucción para comprobar si, efectivamente, se ofrece la fragilidad de aquel en un grado de tal nivel que impida el dictado de una resolución antitética a la que es ahora objeto de recurso o que no pueda ser reconducida mediante la práctica de nuevas diligencias.
La presente causa criminal se incoó a raíz de querella formulada por la parte hoy recurrente en la que, en síntesis, se exponía que el DIRECCION000 " sito en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona se tarta de un garaje privado de grandes dimensiones ubicado en una zona de muy alta densidad de población cuya promoción y construcción obedeció a tales circunstancias, siendo que el querellado fue designado presidente de la Comunidad compleja tendente a aquel fin, a la par que tras ello se nombraron a varios propietarios de los inmuebles como responsables de la tramitación propia de la promoción y edificación (Junta Promotora). Las obras concluyeron en el mes de mayo de 2007 constituyéndose a la par una Junta provisional de Propietarios del garaje que comenzó sus tareas al siguiente mes de junio de dicho año.
La gestión de adjudicación de plazas de aparcamiento a partir de finales del año 2007 (por importe medio de 14.185 euros) fue llevada a cabo por la antes expresada Junta Promotora presidida por el querellado, finalizando en el año 2015 el procedimiento de inscripción y entrega de escrituras a los titulares de las plazas. Llegado el día 4/11/2008 se celebró Junta general en la que se acordó crear una Junta directiva propia del garaje (independiente de la Comunidad que había gestionado hasta entonces la promoción), reunión convocada por el querellado que hizo allí la propuesta. La querella pone acento en que pese a la creación y elección de dicha nueva Junta directiva, la anterior Junta promotora (que aportó a tal fin la suma de seis mil euros) ha venido actuando paralelamente.
Prosigue la querella concretando que el querellado, en su calidad de presidente de aquella Junta promotora, debía el administrar las sumas dinerarias de todos los adquirentes originales de las plazas de aparcamiento (tratándose de una obra de gran envergadura y valor económico) así como las provisiones de fondos referentes a gastos notariales. El 19/4/2012 se le cursó un burofax interesando información sobre el estado contable de la promoción y una rendición de cuentas final, que no fue atendido y por tanto nunca ha detallado ni justificado las operaciones llevadas a cabo en el proceso de promoción. De ahí que se promoviera demanda de conciliación (que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona -autos nº 506/2013- a folios 112 de la
presente causa) que concluyó con avenencia por la que el aquí querellado (allí conciliado) "solicita un plazo de treinta días para entregar la documentación interesada", fijándose para ésta lugar y fecha (18/6/2013 a las 19:00 horas), siendo aprobada por Decreto de 14/5/2013 (folios 119 y 120). Se reseña en la querella que, llegada la indicada fecha, el querellado compareció pero no aportó la totalidad de la documentación interesada (únicamente la relativa a aspectos técnicos pero no la relevante contable), ante lo cual se le cursó nuevo burofax recibido el 5/3/2014 en reclamación de ello, que no fue atendido. Todo ello determinó que la Comunidad de Propietarios promoviese la ejecución del referido Decreto, siendo que con fecha 21/5/2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona dictó Auto despachándola (ya en el Procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 695/2014 -folios 129 y ss.-), a cuyo fin se le otorgó al aquí querellado en plazo de un mes para entrega de la totalidad de la documentación requerida. Seguidamente se expresa en la querella que el querellado se limitó a depositar en los buzones de correo de varios propietarios una serie de documentos, entre los que destacaba un "extracto de la contabilidad final total de la obra realizada" (folios 133 y ss.) que ofrecía descripción genérica de las operaciones llevadas a cabo imposibilitando el análisis de las diferentes partidas. Debido a ello la Comunidad de Propietarios interesó en el repetido Procedimiento de ejecución la aportación documental, siendo así acordado mediante Providencia de 22/7/2015 (folios 137 y 138) y persistiendo el querellado en la ausencia de acreditación contable de su gestión.
Al hilo de los razonamientos dispensados por el Sr. Juez de instrucción en el Auto inicialmente recurrido en reforma resulta obligada, al abordar los argumentos de fondo de recurso, la mención a la incidencia de la entrada en vigor de la reforma por L.O. 1/2015 pese a...
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