AAP Barcelona 615/2021, 25 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 615/2021 |
AUDIENCIA DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo de apelación n 688-2019
DP 172/2018
Juzgado de N 33 Barcelona .
AUTO
Ilmos. Sres/Sras. Magistrados/as:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
Dª NATALIA FERNANDEZ SUAREZ
AUTO 615/2021
En Barcelona, a 25.10.2021
VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D, ANDRES SALCEDO VELASCO, Magistrado Presidente de la Sección Novena de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Juicio derivado del procedimiento seguido por delito de apropiación indebida expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación contra el Auto de 23.7.2019 que desestima el recurso de apelación interpuesto por el investigado Jose Ignacio Y Noelia en nombre de Jose Pablo contra el previo auto de apertura de la fase intermedia y de procedimiento abreviado de 16.1.2019 siendo que el Ministerio Fiscal, que se oponen al mismo Piedad procede a dictar la presente en virtud de los siguientes tramitado el recurso de apelación conforme a la ley procesal penal y conferidos los trámites prevenidos en la misma, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, designándose ponente y quedando pendientes para su deliberación y decisión atendida la carga de trabajo de la Sala.
El Auto de procedimiento abreviado apelado estimó indiciariamente acreditado practicadas las diligencias acordadas en su día que se refieren en el hecho Único del auto apelado, 5 personales de investigación, varias documentales, nuevas diligencias y aportaciones de documentales bancarias, nuevas declaraciones de los investigados testifical de nuevos testigos, tras todo ello considera indiciariamente acreditado que los investigados con ánimo de obtener un rédito económico y valiéndose de Piedad de su condición de empelada doméstica y cuidadora de Jose Pablo quine tendría reconocida una discapacidad del 66% que precisa de permanente asistencia y cuidado de tercero con lo que tenía total acceso a su domicilio y a sus cuentas en especial en una sucursal del Banco de Sabadell, tras presentar la investigada Piedad a su
esposo Pedro Enrique haciendo ver a la presunta víctima que este podría encargarse de reformas en los pisos propiedad de aquél a través de la empresa que los investigados poseían ACOSTA CD BRTOTHERS REFORM EIGTHY ONE SL y así obtuvieron del Sr Jose Pablo las siguientes hasta 270 000 euros en entregas sucesivas mediante dos transferencias de 4662,25 euros de las cuentas de la víctima a las de ACOSTA CD BRTOTHERS REFORMOS EIGTHY ONE SL y el resto por retiradas o reintegros en efectivo en ventanilla en las citada oficina p en cajero sin que salvo la primera conste que ningunas otra se destinara a efectuar reforma alguna de los pisos de la víctima.
El recurso suplica la revocación del auto dictado y la continuación de la instrucción llamando al proceso a ACOSTA CD BRTOTHERS REFORMOS EIGTHY ONE SL como investigada y presunta responsable penal en tanto que persona jurídica presuntamente responsable y también la continuación del procedimiento respecto del Banco de Sabadell como responsable civil subsidiario. Alega
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Se presentó ampliación de denuncia admitida donde se observaba la posible responsabilidad de ACOSTA CD BRTOTHERS REFORMOS EIGTHY ONE SL
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Se acordaron diligencias que acreditaron la falta de diligencia en la evitación de delitos en el seno de la mercantil y así se tomó declaración al Sra Piedad el 9 de octubre de 2018 informándola de que declara como imputada como persona física y como imputada por la empresa también imputada e igualmente fue requerida para que aportara su plan de cumplimiento de prevención penal indicando no tener y desconocer su necesidad siendo como es administradora única
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La actividad de la empresa su objeto social fue lo que sirvió de excusa para engañar al apelante consiguiendo efectivo del mismo para supuestamente realizar obras y reformas
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El beneficio obtenido por la mercantil no tiene porque ser meramente económico pues en este caso la conducta de la administradora le ha supuesto ganar visibilidad y notoriedad e su sector o que le ha permitido promover su contratación en otras obras véase folio 48 o 305 de la causa según también manifestación del Sr Pedro Enrique folio 149 de la causa y otros como experiencia reducción de costes en compra de materiales,etc
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Hay beneficio económico en todo caso aunque sea de escasa cuantía 100 euros
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Aun constituida tres meses más tarde el inicio del os tratos de Piedad con el apelante no sólo ha sido o podido ser como dirá el Fiscal mero elemento de camufle de las transferencias pues ha continuado prestando servicios y desarrollando actividad en la actualidad también de manera activa. Favoreciendo si no se la inculpa que se siga reiterando el modelo engañoso
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Es en todo caso persona jurídica privada y cumple el tercero de los requisitos del art 31
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No se han adoptado normas de prevención ni se sabía se dice de la obligación de disponer de Plan de cumplimiento
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Se desprende de extracto de la cuenta titularidad de la mercantil que los investigados han usado cuentas privadas y de empresa indistintamente siendo que algunos trabajos se han cobrado igualmente en cuenta distinta de la de la empresa y que ambos contaban con tarjeta vinculada a la cuenta de la mercantil dándole un uso particular.
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El Banco llamado como rps no ha comprobado la legitimidad de las operaciones efectuadas, no notificó tan siquiera dichos movimientos al apelante el familiar más cercano del apelante al ver como sucedían las cosas se reunió con directo de sucursal y empelada les comunicó la extorsión del apelante y pidió actitud vigilante y ayuda frente a vulnerabilidad del apelante pero luego no se han adoptado medidas diligentes y el contrato de cuenta Expansión Premium firmado por el apelante 24.3.2015 claúsula g) refiere la gratuidad de las " alertas de seguridad y protección de tarjetas" y no se le bloquearon las tarjetas ante movimientos sospechosos que se desprendían de su extracto y en ese sentido el RDL 1/2007 de 16 de noviembre Ley de Defensa de los Consumidores y usuarios art 174 siendo presupuesto de la diligencia a desarrollar por el banco comprobar la legitimidad de los numerosos movimientos STS 279/2012 9 de abril todo ello al amparo del art 120.3 CP siendo pro demás que se señalan contenidos de la web del Banco en la que se señala que el banco de detectar operaciones presunta ente fraudulentas contactará con el cliente y en los casos en que por tener limite operativos las operaciones solas o cumuladas, a partir de cierto importe si se observa algo anormal realiza las verificaciones que crea convenientes. Y por último se alega que debiera aplicar la normativa de blanqueo determinando su responsabilidad al amparo del art 120.3 CP.
Se opone a ello la investigada alegando que no concurren los requisitos del art 31 CP por entender que
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En ningún caso se han producido estafa ni engaño ni en las obras ni en los reintegros que fueron en todo caso conocidos y aceptados por el Sr Jose Pablo que encargaba personalmente dichas obras y pagaba por ellas sin cuestionar siquiera que su importe fuera indebido existiendo facturas y habiendo sido informado de la evolución de las actividades.
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Nada de lo que se dice apropiado indebidamente se ha acreditado que lo sea a favor de la empresa citada y se han aportado los movimientos de cuenta de la citada entidad ni siquiera cotejados ni examinados y ni por asomo contando cada ingreso en dicha cuenta se parifica con lo que se dice sustraído
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Sorprende que sea el primo del Sr Jose Pablo el que se persone a reclamar.
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Ningún atisbo hay uqe responsabilidad del Banco de Sabadell pues el Sr Jose Pablo el que firmaba y autorizaba los reintegros por más que fuera acompañado de Piedad por ser cuidadora y de haber detectado este Banco alguna irregularidad hubiera visado a sus clientes siendo que el representante del Banco testigo Bartolomé testificó que las decisiones las tomaba el cliente que Piedad nada decía cuando le acompañaba y que en alguna ocasión en que le preguntaban discretamente a qué obedecían las retiradas significativas de dinero lo hicieron por separado llevándolo a solas a un despacho aparte y que no vieron ni observaron vulnerabilidad alguna que el cliente les parecía normal solo con problemas físicos.
El Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso de reforma, no consta escrito en el trámite de alegaciones al de apelación, y el auto apelado que resuelve el recurso de reforma se motiva por remisión a estas alegaciones :
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ACOSTA CD BRTOTHERS REFORMOS EIGTHY ONE SL es sociedad de la que era administradora única la investigada Piedad siendo el Sr Edmundo partícipe en la misma sin cargo alguno en ella. El recurrente hizo folios 214 varias transferencia a dicha sociedad por 589 euros supuestamente por obras a llevar a cabo por dicha empresa acaso pantalla. Pero el art 31 .1.º bis precisa para su aplicación de varios requisitos conforme la Circular FGE 1/2016 a) y b) para la atribución de responsabilidad peal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación exigiéndose en todo caso la previa comisión de un delito por una persona física en concretas circunstancias, ya por las personas de mayores responsabilidades la persona jurídica ya por la indebidamente contraladas por aquellas y el ámbito de dio precepto abarca a los administradores únicos y al os apoderados o administradores de hecho, función que podrían haber desarrollado el coinvestigado Edmundo y otras delegadas a personas como los delegados o personas conciertas funciones incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento. Sin embargo es...
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