AAP Barcelona 490/2021, 6 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 490/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 498/2021
Dp 556/2020
Juzgado Instrucción num 7 Vilnova
A U T O nº 490/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Andres Salcedo Velasco
D. Javier Lanzos Sanz
Dª Maria Pilar Pérez de Rueda
Barcelona, 6.9.2021
Visto, en grado de Apelación, en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, el Presente Rollo en virtud del Recurso de Apelación de Sabino contra el Auto de 1.6.2021 que acordaba,en base a lo dispuesto en el art 588 ter K de la LECRIM, a petición de la policía, oficiar a diversas compañías operadoras de servicios de telefonía móvil para que informen sobre los datos de identificación del titular o titulares de las líneas IP relacionadas en la propia petición, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
Antecedentes Procesales
El auto un recurrido en apelación, en sus antecedentes, refleja la entrada en el juzgado de un atestado ampliatorio de la unidad de investigación policial solicitando que se remitiera oficio a cuatro compañías telefónicas para que informaran de los datos de identificación del titular o titulares de las líneas e IP relacionadas en la propia petición.
En su fundamentación, con remisión autos anteriores,el Auto resume que la causa que se investiga tiene por objeto la difusión no consentida de fotografías, en páginas web de contenido pornográfico,siendo que aparece indiciariamente que el investigado,ahora apelante, las obtuvo personalmente,o las descargó directamente,de redes sociales,y especialmente de la denominada "patatabrava" ; y en este contexto pudo dar un paso más para acceder a los correos electrónicos de tres presuntas víctimas, que menciona,en relación con la primera de las cuales lo intentó en varias ocasiones,lográndolo al menos una vez,pues se difundieron fotografías que estaban alojadas en la bandeja de mensajes enviados.
Nos hallaríamos así indiciariamente,por tanto, ante la comisión de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del código penal, sancionado con hasta cinco años de prisión,cumpliéndose así el principio de proporcionalidad que informa las medidas interesadas,y dado que las pesquisas policiales
realizadas con la compañía Google identifica varias direcciones de IP que pudieran ser de interés para tal fin a la continuación de la investigación,y esta sólo será posible si se identifica a su titular o titulares,o al menos, el lugar donde radica el dispositivo con esa IP, y no pudiendo ser sustituida esta diligencia de investigación por otra dotada de menor injerencia se aprecia también el resto de los requisitos de necesidad idoneidad y subsidiariedad.
El recurso de apelación se limita a señalar que la petición en nada puede esclarecer los hechos, siendo ajeno el apelante a cualquier tipo de acceso acorreo electrónico que vulnera la intimidad,y no siendo por ella, ni necesaria ni la unión y subsidiaria de ninguna operación informática,resultando,por razones de economía procesal innecesaria la diligencia y no esclarecedora, por lo que se pide su revocación, sin que se designe el recurso de apelación directo interpuesto ningún particular a testimoniar para ante la Sala.
El Ministerio fiscal se opone en informe que precede al recurso de apelación entendiendo que el auto recurrido es ajustado a derecho y debidamente motivado,porque el objetivo de las diligencias acordadas es determinar quién es responsable de difundir contenido por internet citado, siendo los oficios solicitados la lógica consecuencia de la información facilitada puesto que el conocimiento de los mismos carece de eficacia si no se puede conocer los datos de identidad de quien usa la IP asociado a los mismos, identificación necesaria el objeto de la instrucción de esta causa,interesando que se eleven a la Audiencia provincial ciertos particulares como el testimonio del auto, escrito del fiscal, el atestado de los mossos d'esquadra y las diligencias que no sean de mero trámite.
La acusación particular, en representación de las cuatro presuntas víctimas,impugna el recurso y se adhiere al auto y a esos ajustados fundamentos que repite por economía procesal,argumentos que ya han servido de fundamento a anteriores interlocutorias que justifican la práctica de la diligencia de investigación,siendo preciso una vez obtenidas las direcciones IP,para corroborar la autoría, identificar a los titulares de la citada IP, o el lugar en que se encuentran los dispositivos con la misma,siendo imprescindible, insustituible y amparada en el precepto citado 588 ter letra K,y denunciando el carácter temerario de las apelaciones presentadas, sin ningún contenido y que,prácticamente, no cubren los requisitos formales, solicitando como particulares que se eleven la totalidad de las actuaciones
Se ordena que se remite a la Audiencia provincial recursos las alegaciones y los particulares designados
ULTIMO.- La sala constata en el atestado ampliatorio acompañado, que la policía hace constar recibida respuesta de un del mandamiento judicial solicitando que facilitaran los accesos a las cuentas de dos de las víctimas en diversos periodos de tiempo; y así como respecto de una de las cuentas de Gmail no constan accesos en ese periodo de tiempo, en la otra se comprueba que los accesos son los mismos que los facilitados en la anterior respuesta ya tramitada al juzgado sobre este correo, resultando que sí han sido investigadas el resultado de los titulares y se ha informado en oficio policial ampliativo 403028 de 2021 en la que se comprueba que las líneas usadas son el teléfono móvil de la denunciante el NUM000 y la línea fija del domicilio donde vive NUM001 todas las dos a nombre de su Padre
Respecto del tercer mail DIRECCION000 se comprueba que en el periodo indicado por la información recibida, los accesos a los mismos que en anteriores respuestas tramitadas al juzgado y no aparecen los de principios de año porque la legislación de protección de datos sólo permite almacenar datos durante doce meses.
Además se dice que la respuesta se facilita las conexiones y accesos entre el 6.8.2020 hasta 31.12.2020.
Resultando que de la nueva información obtenida se determina que son distintos accesos, hasta doce,que se refieren en el atestado página 2/6 indicando en cada uno de ellos la dirección de IP días y la franja horaria en que se produce el acceso y el día en que tal acceso, identificándose las compañías a las que están asignados éstos IPs a través de la consulta de la herramienta WHOIS, de la base de datos pública RIPE, comprobando que están asignadas cada una de las once direcciones de IP a cuatro compañías adjuntando los comprobantes de consulta del registro público VHOIS de la base de datos RIPE.
Para averiguar a quién están asignadas estas IPs, y tras haber convertido las fechas y horas de identificadas al huso horario peninsular, y en un formato que aceptan todas las compañías,se pide que se emitan los siguientes mandamientos a cada una de las compañías en relación con la IPs para que faciliten la línea de acceso a internet y los datos de su titular que tenían asignados, acompañándose efectivamente la respuesta de Google y los documentos de soporte policiales, así como las consultas a las que las mismas hacen referencia
Recibida la causa en la Sala se procede a resolver,, tras completar el testimonio,expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo Velasco el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendidas causas preferentes urgentes vistas y señalamientos previos
Resolvemos una apelación que combate el auto del juzgado de instrucción porque se acuerda librar oficios a cuatro compañías telefónicas para que informen sobre los datos de identificación del titular o titulares de las líneas IP relacionadas en la petición policial que lo justifica, todo ello al amparo de lo previsto en el art. 588 ter k) de la LECRIM
Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental,son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación...
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