STSJ Cataluña 5215/2021, 28 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 5215/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 270/2021
SENTENCIA Nº 5215/2021
Ilmos. Sres. y Sras.:
Presidenta
Dª. María Fernanda Navarro de Zuloaga
Magistrados
D. Francisco José Sospedra Navas
D. Pedro Luis García Muñoz
D. Eduardo Paricio Rallo
D. Laura Mestres Estruch
En la ciudad de Barcelona, a 28 de diciembre de 2021.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, sección quinta, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 270/2021, interpuesto por D. Gabino, representado por el procurador D. Alberto Cobas Otero y dirigido por el letrado D. Alfonso Rodríguez Flores, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente la magistrada Ilma. Sra. Dª. María Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la Sala y, al mismo tiempo, formula voto particular.
En el recurso nº 466/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2020 que desestimó el recurso interpuesto.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gabino, recurso que fue admitido en ambos efectos emplazándose a la contraparte para pronunciarse sobre el mismo.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
Recurre en apelación la parte actora la sentencia de 13 de julio de 2020 que acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona de 2 de julio de 2019 y contra la resolución de la misma Subdelegación de 28 de octubre del mismo año que desestima la alzada contra la denegación de la petición de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE (ascendiente a cargo).
Conviene recordar, que:
a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.
b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
La sentencia apelada destaca en síntesis:
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Con arreglo al RD 240/2007, de 16 de febrero, el régimen de entrada, libre circulación y residencia en España se extiende también a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o reúnan con él, comprendiendo en el concepto de familiares a los ascendientes directos, y a los de su conyuge o pareja registrada "que vivan a su cargo". Exigiendo el articulo 8 en el apartado d) la documentación acreditativa, en los supuestos en que así se exija en el articulo 2, que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro o de otro Estado parte.
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La parte actora alega que del articulo 2 apartado c y d del RD 240/2007, el único requisito que debe cumplir el recurrente es vivir a cargo de la reagrupante (nuera del actor y esposa de su hijo), que convive con ella y que ambos nuera e hijo sotienen sus gastos, siendo que el reagrupado de 69 años no constituye carga alguna para el erario público. La Administración entiende que no se cumple este requisito de encontrarse a cargo. Teniendo en cuenta que ha de presentarse la documentación al respecto con arreglo al articulo 8.3.d del RD citado.
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El TS ha recogido la noción de familiar a cargo del TJUE en el sentido de que la necesidad material de dichos ascendientes debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
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Que resulta de la documentación, que el recurrente, de nacionalidad colombiana, se empadronó en el mismo domicilio que su nuera a fecha 18.1.16, y casi tres años y medio después solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, concretamente el 26.6.19, solicitud que fue denegada porque no queda acreditado que se haya prestado regularmente apoyo material al solicitante en el estado de origen o procedencia, ni que éste fuera necesario para subvenir o atender a sus necesidades básicas.
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Dicha circunstancia tampoco ha sido objeto de prueba en vía contenciosa en virtud de la carga de la prueba del articulo 217 LEC.
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Que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automàtica, y por tanto no viene dada por la sóla relación de parentesco (articulo 6).
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Que según declaración jurada del recurrente y documento del Consulado de Colombia el recurrente no tiene pensión, es beneficiario del servicio de salud en calidad de subsidiado, está vinculado a programas de asistencia social, y nada se sabe de su situación familiar, social y económica en su país de origen.
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Por todo ello procede a la desestimación.
La parte apelante alega en apoyo de su pretensión, en síntesis, que del articulo 2 apartado d del RD 240/2007 el único requisito que debe cumplir el recurrente es vivir a cargo de la reagrupante, su nuera, con la que convive además de con su hijo, siendo que ambos sotienen sus gastos,. Añade que el reagrupado tiene el derecho a la vida en família, a la intimidad familiar, y a su derecho a la reagrupación, invocando para ello diversos tratados Internacionales así como el articulo 4.2.a de la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre.
Vistas las consideraciones anteriores cabe destacar que esta Sala ha dictado, entre otras sentencias, la dictada en autos nº 364/2019 sobre una cuestión idèntica que se mantiene en unidad de criterio que se transcribe a continuación:
"(....) .- El marco normativo aplicable lo constituye el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aprobado para la incorporación, al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que establece: "Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.
b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada...
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