SAP Málaga 1403/2021, 25 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 1403/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 .
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 18/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 159/2021.
SENTENCIA Nº 1403/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de octubre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 18/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Dª. Crescencia, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Ana María García Hormigo y defendida por el Letrado D. José Manuel Martos Rodríguez contra D. Eliseo, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Silvia González Haro y defendido por la Letrada Dª. Aurora Ortega García pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020 en el juicio de Divorcio Contencioso número 18/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
Estimo PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de Dña. Crescencia, representada por la Procuradora Dña. ANA MARÍA GARCÍA HORMIGO contra D. Eliseo, representado por la Procuradora Dña. SILVIA GONZÁLEZ HARO, y debo declarar y declaro haber lugar al divorcio de ambos esposos que contrajeron matrimonio el día 30 de Septiembre de 2006, con los demás efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y con la adopción de las siguientes medidas:
-
- La patria potestad de los hijos menores será atribuida a ambos progenitores.
-
- La guarda y custodia de los menores se desarrollará de forma compartida entre ambos progenitores, por periodos semanales de lunes a lunes con entrega y recogida en el colegio. Así mismo todos los miércoles el progenitor que no tenga a sus hijos en su compañía los recogerá en el colegio y los llevará al colegio el jueves, para favorecer que los menores no pasen tantos días seguidos sin estar con el otro progenitor.
El progenitor que no los tenga en su compañía podrá contactar con sus hijos por teléfono en horario de tarde siempre que no afecte a sus horas de descanso u obligaciones escolares.
En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano, serán compartidos por mitad entre ambos progenitores, de forma alterna cada año, teniendo en cuenta el primer día de periodo vacacional oficial que en cada caso designe el Ministerio de Educación y Ciencia, eligiendo los años impares la madre, y los pares el padre. Los periodos de vacaciones de navidad serán desde el último día de colegio con recogida en el colegio hasta el día 30 de Diciembre a las 12:00h con recogida en el domicilio del otro progenitor, y desde el 30 de Diciembre a las 12:00h al primer día de colegio con entrega el mismo.
Semana Santa y Semana Blanca de forma alternativa cada año eligiendo los años impares la madre, y los pares el padre. El periodo de vacaciones de verano, desde el último día de colegio con recogida en el mismo al 1 de Julio a las 12:00h, desde el 1 de Julio a las 12:00h al 16 de Julio a las 12:00h, del 16 de Julio a las 12:00h al 1 de Agosto a las 12:00h, desde el 1 de Agosto a las 12:00h, al 16 de Agosto, y desde el 16 de Agosto a las 12:00h al 1 de septiembre a las 12:00h, del 1 de septiembre a las 12:00h al primer día de colegio con entrega en el mismo.
-
- Con el fin de mantener, dentro de unos mínimos el ritmo de vida que han venido disfrutando los menores, y acreditada la falta de ingresos de la progenitora materna, el demandado deberá hacer frente a una pensión de alimentos en beneficio de sus 3 hijos menores de 450 euros mensuales, a abonar en la cuenta que la madre designe a tal efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Del mismo modo, ambos progenitores deberán hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios.
-
- No procede conceder pensión compensatoria a favor de la progenitora materna.
-
- No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a la atribución del uso de la vivienda familia ni las cargas familiares en los términos expuestos por la demandante.
Sin expreso pronunciamiento en costas.>>
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 19 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita la revocación de la misma con correlativa estimación íntegra de la demanda. Advierte, en primer lugar, error en la valoración de la prueba practicada. Así, en relación a la custodia compartida advierte errores a los que llega la sentencia sobre los hechos que han de tenerse por probados, no habiéndose tenido en cuenta ni valorado las pruebas propuestas incurriendo además en error al admitirse que quien paga los colegios son los abuelos. En relación a la capacidad económica del matrimonio ha quedado acreditado que las ayudas de los padres es una mera quimera, no existe prueba alguna objetiva más que la declaración del propio demandado mostrándose su disconformidad ante el hecho de que dentro del concepto de pensión se tenga además que procurar habitación a los tres hijos con 450 €, siendo imposible que puedan alimentarse, vestirse y procurarse techo además de hacer frente a los gastos diarios de una vivienda. Mantiene que el demandado siempre ha pagado los colegios desde el inicio de la escolarización de los niños y no los abuelos paternos, incurriendo en error al aceptar que quienes pagan los colegios son estos sólo por el mero hecho de que la parte contraria entregue los recibos del colegio y de la guardería modificados a raíz del divorcio a nombre de los abuelos, siendo ello un hecho realizado para preconstituir pruebas a su favor de cara al proceso. Por el contrario, sostiene que es el matrimonio el que siempre ha pagado los colegios así como los seguros médicos, extraescolares, teléfono y demás. Indica que al habérsele denegado que se libraran Oficios a los colegios y entidad bancaria para acreditar que quien ha pagado siempre ha sido el demandado desde el inicio de la escolarización de los menores, se ha dejado a la parte totalmente indefensa ya que con los datos del punto
neutro no se puede percibir de manera explícita que el cobro de todos los años de guardería y colegio han sido realizados por el demandado. En el mismo sentido, afirma que no se han admitido testigos que describiesen cual era el nivel de vida y por tanto, económico que el matrimonio tenía. Reitera que los abuelos jamás han pagado los colegios ni ha ayudado económicamente al matrimonio ya que todo el dinero que necesitaban procedía de su sociedad, viviendo el matrimonio del rendimiento económico de ésta, sociedad en el que el 99% de las acciones son titularidad del demandado, estando casado en régimen de sociedad de gananciales. En relación a la capacidad económica de la recurrente y a su dedicación a la familia y al cuidado y atención de sus obligaciones como esposa señala que ésta carece de ingreso alguno, sin tener ninguna propiedad a su nombre estando sus padres en una situación económica muy delicada, habiendo estado más de ocho años de paro sin más experiencia que la que ha tenido en su negocio, indicando que no se le concede pensión compensatoria pese a cumplir todos los requisitos al apreciarse un desequilibrio tras la el divorcio, sin ningún tipo de ingresos propios, con cuidado de la familia, sin experiencia laboral más que la desempeñada en el propio negocio, no aplicando la norma imperativa establecida en el artículo 97 CC. Igualmente aprecia indebida aplicación del derecho pues, en relación a la guarda y custodia compartida aprecia la aplicación indebida del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y artículo 39 de la Constitución, al oponerse la sentencia a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que debe determinar la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Indica que la juez debió acordar oír a los menores o al menos, a la mayor que cuenta con nueve años a la que su madre se refirió como que quería estar con ella sin perjuicio del régimen de visitas de la madre. En relación a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios señala que se ha aplicado indebidamente el derecho por cuanto no es lógico imponer con cargo al padre, único perceptor y controlador de la economía familiar, una pensión de 450 € mensuales para los tres hijos, siendo esencial esclarecer sus ingresos reales y para ello es necesario que se libre oficio tanto a los colegios como a los bancos, extremo que se ha negado de forma...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba