SAP Granada 656/2021, 14 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 656/2021 |
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 297/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 682/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 656
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 14 de octubre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 297/21 en los autos de Juicio Ordinario nº 682/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de Dª. Milagrosa representada por la Procuradora Dª. María Lourdes Navarrete Moya y defendida por el Letrado D. Javier Carlos Villalta Gutiérrez; contra Dª. Noelia, D. Humberto y Dª. Paulina, representados por la Procuradora Dª. Isabel Macías Santiago y defendidos la letrada Dª. Rocío Castro Gutiérrez.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. MARIA LOURDES NAVARRETE MOYA, en nombre y representación de Milagrosa contra Oscar, Noelia, Humberto y Paulina, debo absolver y absuelvo a estos último de los pedimentos de la demanda, acordándose en su lugar declarar la obligación de Doña Milagrosa de sufragar el 50% de la reparación del muro medianero que separa ambas propiedades, reparación que habrá de llevarse a cabo siguiendo instrucciones de la oportuna Dirección Facultativa y en los términos que se establezcan en el Informe Técnico Pericial Judicial del Sr. Rubén . Igualmente la demandada deberá abonar la mitad de los gastos de apuntalamiento a la actora. Sin condena en costas procesales a ninguna de las partes dada la existencia de dudas de hecho ( art. 394.1 Leciv ), debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó asimismo la sentencia. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de marzo de 2021 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2021 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes-
Por razón de lógica procesal, comenzaremos con la impugnación de la parte actora, ya que en caso de estimarse, decaería el recurso de apelación de la parte demandada dirigido a la imposición de costas a la parte actora por razón del principio del vencimiento objetivo, sin que tal situación concurriera en caso de estimación de la demanda.
Cuestión clave en el litigio, examinando la responsabilidad por daños prevista en los artículos 1902Legislación citadaCC art. 1902 y 1907 del Código Civil, Legislación citadaCC art. 1907, es la determinación de la propiedad del muro que causa daños en el inmueble del actor, inhábil para cumplir su función, tanto de contener las tierras del predio superior, como de soportar el cierre de las construcciones realizadas en el mismo predio.
La denominada medianería funcional, concepto extrajurídico en el que se sustenta la pericial judicial, apoyada también por el perito de la parte demandada, y acogida en la sentencia apelada, no puede servir para determinar a quién corresponde la propiedad del muro caído.
No se ha probado quien ejecuto el muro, sin que el mero hecho de ser anterior la construcción de la edificación de la demandante pueda ser suficiente, cuando además, sin desmentirlo ninguna prueba, la memoria del proyecto de la construcción de la edificación existente en el predio de la actora, reproducida en el dictamen pericial acompañado con la demanda, refleja que no son necesarias excavaciones y rellenos importantes.
En las contestaciones a la demanda, hecho segundo, se establece el carácter medianero del muro, por colindar entre sí las parcelas, y por modificarse las cotas originales del terreno mediante dicho muro, "que en su parte superior contiene las tierras de relleno y en su parte inferior contiene las tierras del terreno que fue excavado para que el solar estuviese nivelado". También se menciona la existencia de una zapata que ocupa ambos solares, limitándose sin embargo los informes periciales al respecto los a señalar que existe una zapata de "reducidas dimensiones" o "corrida superficial de hormigón".
Aquí debemos comenzar por señalar que nada se planteó en la contestación sobre el exceso de cabida inscrito en 2003, que en modo alguno permite atribuir automáticamente al muro carácter medianero, al margen de la ventaja que por su construcción resultase para el predio inferior, probablemente por retroceder la linde al pie del talud del bancal inferior original. En cualquier caso tal hecho, no alegado en la contestación, y extemporáneamente invocado en esta instancia no pueda provocar la desestimación de la demanda. Lo mismo ocurre respecto de la caseta adosada al muro en la parcela del actor, que se menciona en el informe del perito judicial,...
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