SAP Jaén 180/2021, 26 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 180/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 67/2021
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 782/2021
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 180
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Antonio Valdivia Milla
En la ciudad de Jaén a 26 de Octubre de 2021
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado 67/2021, por delito de robo con fuerza, contra Cornelio, Damaso, Benedicto Y Dimas, cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Han sido apelantes los acusados; apelado el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.
Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 67/2021, se dictó en fecha 21 de Junio de 2021, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "El día 29 de noviembre de 2019, sobre las 02:00 horas, en la calle Córdoba del polígono industrial de la localidad de Lopera, los acusados Benedicto, Damaso, Dimas, y Cornelio, puestos previamente de común acuerdo, movidos por un ánimo de obtener un beneficio ilícito y con la finalidad de apoderarse de todo lo que de valor hallasen en su interior, forzaron el candado del semirremolque con matrícula D....HWR, propiedad de la mercantil "Autónomos Manchegos Agrupados, S.L." y accedieron a su interior, si bien no lograron su objetivo al ser sorprendidos por el
conductor del vehículo, aunque causaron daños en la mercancía por valor de 426,88 euros. Los daños causados en candado no fueron tasados pericialmente.
El perjudicado reclama por estos hechos."
Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente
FALLO
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Damaso, Cornelio, Benedicto y Dimas como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza, en tentativa sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto de Benedicto, a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria a la mercantil "Autónomos Manchegos Agrupados, S.L." en la cantidad de 426.68 euros por los daños causados en la mercancía y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, según informe pericial judicial, por los daños causados en el candado, con aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 L.E.C"
Contra la mencionada sentencia por los acusados se formalizaron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escritos de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo el día 25 de Octubre de 2021 quedaron examinados para sentencia.
Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la resolución de instancia que condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, se articulan tres recursos de apelación.
En el primero de ellos los acusados Damaso y Benedicto solicitan la libre absolución en base a la nulidad de la rueda de reconocimiento practicada y la errónea valoración de la prueba.
En el segundo de ellos el acusado Cornelio plantea la errónea valoración de la prueba y la aplicación indebida del art 235 del CP solicitando su libre absolución y, subsidiariamente, la graduación de la pena rebajando dos grados la pena impuesta por la tentativa y la ausencia de la agravante de reincidencia que concurre en uno solo de los acusados.
En el tercero de ellos el acusado Dimas solicita la libre absolución por la nulidad de la rueda de reconocimiento y la aplicación del principio in dubio pro reo; subsidiariamente solicitó la condena por delito de hurto al no acreditarse la fractura del candado.
Pasando a analizar en primer lugar la solicitud de nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en fase de instrucción, plantean los apelantes que la misma estaba viciada pues previamente los testigos fueron llamados por la Guardia Civil para que se personasen en el lugar de la detención y comprobasen si eran los detenidos los autores del robo, y, posteriormente, la composición de los participantes en la rueda de reconocimiento no se ajustaba a lo previsto en el art 369 de la Lecr.
En la resolución recurrida se expone cómo los ahora acusados fueron sorprendidos por el conductor del camión y un compañero suyo cuando, tras haber forzado el candado del semirremolque, se encontraban en su interior llevándose la carga, y al se sorprendidos emprendieron la huida, dando aviso a la Guardia Civil, la cual localizó a los acusados a bordo de un vehículo y avisaron a ambos testigos para que se personasen en el lugar y reconocieran a los mismos, lo cual efectivamente así lo hicieron.
Este reconocimiento previo de los acusados en modo alguno vicia de nulidad el posterior reconocimiento en rueda y menos aún el reconocimiento realizado en el plenario ratificando el realizado con anterioridad.
En este sentido señala el TS en sentencia de 21 de Diciembre d e2016 que " El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 368 de la LECrim, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales,
recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical."
Por otra parte los supuestos vicios en la composición de la rueda de reconocimiento tampoco generan por sí solos la nulidad pretendida por los recurrentes.
En este sentido señala la STS de 20 de Enero de 2017 que " Se objeta el recurso la regularidad de la rueda de reconocimiento que se practicó en el Juzgado de Instrucción, porque sostiene que las personas que junto a los acusados integraron la misma eran de muy diferentes características, especialmente de raza y estatura.
La LECrim ordena en el artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practiquen haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes; y el artículo 370 del mismo texto autoriza que cuando fueren varios los que debieran ser reconocidos, pueda hacerse el reconocimiento de todos ellos en un solo acto, como ocurrió en este caso.
La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado que la exigencia de personas de características similares a las del que se pretende identificar es un "desiderátum", condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes ( STS 2060/2001 de 8 de febrero de 2002 ). Que " la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (art. 372 ) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación", ( STS 1739/2002 de 23 de octubre ). O que o bien que, " la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ....
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