STSJ Galicia 476/2021, 22 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 476/2021 |
| Fecha | 22 Octubre 2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00476/2021
RECURSO DE APELACIÓN 4113/2021
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de octubre de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4113/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Eladio
, representado por el Procurador D. Jorge Ignacio Freire Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Germán Prieto Besada, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra nº 9/2021, de fecha 20/01/2021, dictada en el procedimiento ordinario 473/2018, sobre expediente sancionador.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra dictó la sentencia nº 9/2021, de fecha 20/01/2021, en el procedimiento ordinario 473/2018 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo a instancia de Eladio contra la resolución de 21.09.2018 del Director de la APLU dictada en el expediente NUM000 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 25.03.2015, que declara prescrita la infracción consistente en ejecución de una vivienda unifamiliar de planta baja en el lugar de DIRECCION000, de Sanxenxo, y ordena solidariamente a Eladio y María Dolores la restitución de las cosas a su estado anterior en el plazo de 3 meses. Declara dicha resolución conforme a derecho, con condena en costas a cargo de la parte actora en cuantía que no excederá del límite de 600 euros.
La representación procesal de D. Eladio, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se dicte sentencia por la que, " dando lugar a la apelación, se revoque la sentencia de instancia y se estimen las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda con los pronunciamientos inherentes."
Admitido a trámite el recurso de apelación, la Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU) presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2021.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:
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- Vulneración de la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba sobre la fecha de construcción de la vivienda. Entiende que ha quedado sobradamente acreditado que las obras estaban totalmente finalizadas al menos desde el año 2000. Invoca el valor de la prueba documental (Documento nº 7, Instancia solicitando documentación y copia de informe incluido en el expediente catastral, que verifica la finalización de la vivienda al menos desde el año 2000; Documento nº 8, Certificado emitido por el Ayuntamiento de Sanxenxo donde se indica que se paga la tasa de recogida de basura desde el año 2000). En cuanto al informe de la Policía Local de Sanxenxo de 2005, en las fotografías que se reflejan en el mismo se aprecia una edificación acabada, y no hay base o dato alguno que indique que estaba en fase construcción. La orden de paralización del ayuntamiento de Sanxenxo en 2005 - si fuera cierto que se estaban ejecutando obras - es contraria a actos previos de esa administración y al informe posterior, aportado como doc. 7. Las imágenes del informe del año 2007 muestran la vivienda exactamente el mismo estado que en el informe de 2005 y, lo que es más importante todavía, en el mismo estado que las fotos del CU1 (fechado en a 30 de diciembre del año 2000).
También invoca la documentación catastral, en la que consta que la vivienda está construida desde el año 2000, indicando la parte apelante que en la sentencia de instancia, simplemente se desecha el valor y alcance probatorio de los datos catastrales sin justificarlo, de modo que se infringe lo dispuesto en el artículo 385 de la LEC. Y la prueba testifical, en cuanto que las declaraciones realizadas por los testigos en el acto de la vista no hacen más que reforzar lo que ya está sobradamente acreditado por la anterior prueba documental. En cuanto a la pericial, manifiesta que fue valorada de forma arbitraria. Y añade que en el Documento nº 6 aportado con el escrito de la demanda (CU1 de la parcela), se puede apreciar con toda claridad la vivienda totalmente construida, rodeada de árboles, con fecha de 30 de diciembre del año 2000.
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- Error en la aplicación de la Ley de Costas, por la aplicación retroactiva de la afección por la servidumbre de protección de costas de un deslinde posterior a la vivienda. La antigüedad de la edificación es importante a los efectos de determinar cuál es el deslinde vigente en ese momento (el del año 1975 o el del año 2006). Tal y como se ha probado, la vivienda no estaría afectada por la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre según el deslinde del año 1975, y sí estaría afectada según el deslinde aprobado en el año 2006. La construcción es previa al deslinde incoado en el año 2002 y aprobado en 2006, y de acuerdo con el deslinde de 1975 la vivienda se encuentra fuera de su zona de servidumbre. La Ley de Costas en el art. 13 bis, apartado tercero, prevé que aquellas edificaciones que tras una revisión del deslinde pasen a estar afectadas por una servidumbre, pueden mantenerse, pudiendo realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización. El hecho de aplicar la servidumbre de protección que viene definida por el deslinde aprobado en 2006, a la vivienda del recurrente construída en el año 2000 (antes de la incoación del procedimiento de deslinde del año 2002), supone una aplicación retroactiva de un régimen de derechos restrictivo sobre una propiedad privada, y por ello es una aplicación contra legem y contraria a Derecho. La no afectación a la vivienda por la zona de servidumbre según el deslinde de 1975 lo acredita, a mayores, el plano de deslinde remitido por el Servicio Provincial de Costas el 26 de noviembre de 2020 y del que se les dio traslado a medio de Diligencia de Ordenación de 9 de diciembre de 2020.
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- Tanto en el Recurso de reposición presentado por D. Eladio (presentado el 22 de abril de 2015), como en el escrito de demanda se alegó que el expediente administrativo se había tramitado sin haberse aperturado
período de prueba. La negativa (por omisión) por parte de la administración demandada al denunciado de práctica de prueba supone causa de indefensión y por ello la nulidad de la resolución que puso fin al expediente, y ello en virtud de lo dispuesto en el entonces vigente artículo 62 de la Ley 30/92. A pesar de que este argumento fue desarrollado en el fundamento de derecho tercero del escrito de demanda, no ha merecido atención de la juzgadora de instancia.
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- Nulidad del expediente administrativo por extralimitación y caducidad. En el caso que nos ocupa, a pesar de existir una resolución de 14 de abril de 2014, de la Directora de la Axencia de Protección de la Legalidad urbanística, que ordena la incoación de expediente de reposición de la legalidad, se incoó expediente sancionador y no únicamente de reposición de la legalidad. De conformidad con el artículo 21 del Decreto 158/2005 el expediente de restitución se debe resolver en el plazo de 6 meses desde la incoación. Pero en este caso el expediente se incoó por resolución de 21 de abril de 2014 y se finalizó mediante Resolución de 25 de marzo de 2015 (notificada el 27 de marzo de 2015- algo más de 11 meses después de la incoación-). Se excedió con creces el plazo de 6 meses para un expediente de restitución por lo que debió haberse resuelto la caducidad del expediente.
Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.3 del Decreto 158/2005 el objeto de un expediente de restitución se debe ceñir a la parte de las obras que ocupen terrenos en la zona de servidumbre de protección. Teniendo en cuenta que sólo parte de la vivienda está incluida en la zona de servidumbre, la resolución debería haberse ceñido en su caso a la parte que está en la zona de servidumbre.
Sobre la oposición al recurso de apelación.
La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso, alegando:
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- No existe error en la valoración de la prueba, pues no se ha acreditado de adverso de manera fidedigna que las obras estaban completamente terminadas para servir a su fin propio en la fecha invocada. Y en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, alega que la fecha de finalización de las obras en este caso tampoco afectaría al deslinde aplicable, dado que la norma que aprueba el deslinde no es una norma sancionadora, y por tanto, la misma debe aplicarse a todas las construcciones con independencia de la fecha de su construcción, siempre y cuando las mismas carezcan de los títulos legalmente exigibles, como...
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