SAP Málaga 1454/2021, 29 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1454/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 1580/2019
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 661/2021.
SENTENCIA Nº 1454/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 29 de octubre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Separación Contenciosa número 1580/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Asunción, representada en el recurso por el Procurador D. Francisco Chaves Vergara y defendida por el Letrado D. Jesús Sanzy Luis Artola Santos contra D. Leovigildo, representado en el recurso por la Procuradora Dª. María José Quesada de Arce y defendido por el Letrado D. Jesús Nuño Castaño, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020 en el juicio de Separación Contenciosa número 1580/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
Debo declarar y declaro la separación matrimonial del matrimonio entre D. Millán y Dª Asunción, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:
Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo compartida la patria potestad entre los progenitores.
El padre tendrá libre comunicación con sus hijos y estará con ellos, conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre padre e hijos.
El uso y disfrute del domicilio familiar sito en URBANIZACION000, CALLE000 NUM000 de DIRECCION000, Málaga, se atribuye a la esposa, así como el mobiliario y ajuar doméstico. El marido deberá abandonarla en el plazo de siete días a contar desde la notificación de esta resolución.
Se fija en mil doscientos (1.200) Euros mensuales la pensión de alimentos de los cuatro hijos menores, a abonar por el padre, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, el uno de enero de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.
Los gastos extraordinarios serán por mitad entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga.
Se reconoce en favor de la esposa una pensión compensatoria de trescientos (300) Euros mensuales, a abonar por el marido, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, el uno de enero de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.
Se reconoce a la esposa la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, en la cantidad de sesenta mil
(60.000 Euros mensuales.
No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas .>>
Con fecha 26 de enero de 2021 se dicta Auto de aclaración cuya Parte Dispositiva es la siguiente: Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos, solicitada por el Procurador D/Dª. FRANCISCO CHAVES VERGARA, en nombre y representación de D/Dª. Asunción, en el sentido de que. -En el fallo de la sentencia donde se declara la separación del matrimonio debe decir se declara la separación del matrimonio entre "D. Leovigildo y Doña Asunción
Respecto a la cantidad que se fija en el fallo de la sentencia debe decir que son mil doscientos (1.200) euros mensuales, la pensión de alimentos de los tres hijos Carlos José, Carlos Antonio y Luis Antonio .
Por último, debe decir en el fallo dela sentencia que en relación a los gastos extraordinarios, se aceptan los que se proponen por la parte actora, esto es, los médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, y los gastos escolares (libros, matrículas, uniformes, excursiones), clases particulares y actividades extraescolares de sus hijos Carlos Antonio y Luis Antonio .>>
Con fecha 15 de febrero de 2021 se dicta Auto de aclaración cuya Parte dispositiva es la siguiente: Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos, solicitada por el Procurador D/Dª. MARIA JOSE QUESADA DE ARCE, en nombre y representación de D/Dª. Leovigildo, en el sentido de que donde dice en el fallo de la sentencia "Se reconoce a la esposa la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, en la cantidad de sesenta mil (60.000 Euros mensuales." Debe decir : "Se reconoce a la esposa la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, en la cantidad de sesenta mil (60.000 Euros).
En el presente caso son 60.000 € en total y la palabra mensual debe considerarse por no puesta.>>
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse resuelto sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita su revocación y se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Asunción hasta el próximo 9 de marzo de 2021, debiendo hacerse cargo esta del pago de la renta arrendaticia; se acuerde una pensión de alimentos a favor de los tres hijos por importe de 200 € mensuales para cada uno de ellos; se anule la pensión compensatoria en beneficio de Doña Asunción y subsidiariamente, se acuerde a su favor una pensión por importe de 200 € durante un periodo máximo de cinco años y por último, se anule la indemnización concedida a Doña Asunción ex artículo 1.438 CC por importe de 60.000 €. Advierte error en la apreciación y valoración de la prueba en lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar por cuanto quedó acreditado
documentalmente que Don Leovigildo suscribió un contrato de alquiler con opción a compra el 9 de marzo de 2018, la cual no sido ejercitada siendo además que la arrendadora ha entablado un procedimiento del juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas vencidas e impagadas en relación a la vivienda objeto de arrendamiento que constituye el domicilio habitual, no habiéndose pronunciado la sentencia sobre quién debe hacerse cargo del pago de la renta bajo la premisa errónea de que la misma pertenece a los cónyuges en propiedad, habiendo, además, la mercantil arrendadora puesto en conocimiento su intención de no proceder a la prórroga del contrato quedando extinguida este el 9 de marzo de 2021, por lo que la atribución a Doña Asunción del uso de la citada vivienda familiar debe limitarse a dicha fecha. Advierte, igualmente, error en la apreciación y valoración de la prueba en lo que respecta a la pensión de alimentos entendiendo excesiva y no acorde a las verdaderas necesidades de los hijos por lo que deben reducirse a 200 € mensuales la cantidad a satisfacer para cada hijo, desprendiéndose de la documental aportada respecto a la capacidad económica del apelante la imposibilidad de cumplir con los alimentos de los hijos en dicha cantidad siendo que quedó acreditado que durante el período comprendido entre enero de 2017 y diciembre de 2018 recibía un importe de 2.500 € mensuales en concepto de nómina por parte de la mercantil DIRECCION001 . y desde enero de 2020 una nómina de la misma mercantil de 1.800 € mensuales, añadiendo que las empresas familiares que anteriormente le proporcionaba beneficios están inactivas o arrojan pérdidas, no quedando acreditado que esté gestionando una nueva sociedad denominada DIRECCION002 . tras la ruptura. Igualmente advierte error en la apreciación y valoración de la prueba en lo relativo a la pensión compensatoria decretada en beneficio de Doña Asunción, señalando que esta tiene 49 años, goza de buen estado de salud y desde que se produjo la separación matrimonial de hecho se ha incorporado al mercado laboral por lo que sus capacidades le han permitido satisfacer sus necesidades así como la de sus hijos por lo que no procede conceder una pensión compensatoria o, en todo caso, por importe de 200 € durante un periodo máximo de cinco años. Por último, señala la improcedencia de la indemnización ex artículo 1.438 CC decretada en beneficio de Doña Asunción en la cantidad de 60.000 €, señalando que la citada ha venido percibiendo en especie todas sus necesidades durante el tiempo que duró el matrimonio por lo que no procede fijar indemnización a su favor.
Doña Asunción solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida. Indica en relación a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que la pretensión deducida de contrario no tiene otro interés que el pago de la renta que, por otra parte, lleva sin pagar el...
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