STSJ Canarias 141/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 141/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000118/2021
NIG: 3802841220190000724
Resolución:Sentencia 000141/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000035/2021
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Luciano ; Procurador: JUAN PEDRO GONZALEZ MARTIN
Apelante: María Antonieta ; Procurador: JUAN PEDRO GONZALEZ MARTIN
Apelante: Martin ; Procurador: ANA ISABEL ESTELLE AFONSO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Faus.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de Diciembre de 2021.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 118/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado 35/2021, instruido por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento abreviado nº 35/2021, se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Martin, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, sin violencia ni intimidación, sobre menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima menor de edad, a su domicilio, centro docente o lugar de estudio o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a menos de 500 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por sí o por terceras personas, por tiempo de CUATRO AÑOS más que el total de la pena privativa de libertad impuesta; y a la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose entonces su contenido conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a la víctima menor de edad, a través de su representación legal, en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) por los daño morales sufridos y en la cantidad que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia por los gastos que la misma pudiera llegar a soportar por las terapias o tratamientos psicológicos a los que pudiera ser sometida por razón directa de los hechos declarados probados y resulten acreditados dentro del año siguiente a la firmeza de esta resolución, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al encausado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de la compensación que pudiera resultar procedente por razón de otras medidas cautelares de distinta naturaleza aplicadas durante su tramitación.
Con fecha 27 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:
" ÚNICO.- Sobre las 22:00 horas del 28 de abril de 2019 el encausado Martin, súbdito colombiano con autorización de residencia de larga duración en España desde el 11 de octubre de 2010, con NIE nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1980 y con antecedentes penales no computables, accedió a una habitación anexa al restaurante regentado por Luciano, sito en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION000, que el mismo utilizaba para descansar.
En tal situación y aprovechando que su propietario yacía dormido sobre la cama, encontrándose también sentada en la misma la hija de éste llamada María Antonieta, que en aquel momento contaba con 10 años de edad al haber nacido el NUM002 de 2008, aprovechando la situación, guiado por el súbito propósito de satisfacer sus deseos lúbricos y con total desprecio hacia la indemnidad sexual de la menor, colocó su mano entre las piernas de ésta, tocando sus genitales sobre la ropa en varias ocasiones, retirándosela la menor en cada una de ellas. Pese a lo cual, el encausado reiteró su conducta, iniciando la palpación por debajo de la ropa de la niña, también en varias ocasiones, llegando incluso a olerse los dedos. El encausado no cejó en su actuación hasta que la menor le dijo que iba a despertar a su padre, diciéndole entonces aquél "ni se te ocurra despertar a tu padre ni decirle nada de esto", abandonando seguidamente la estancia y, un poco más tarde, el restaurante.
Los hechos fueron denunciados por Luciano el 6 de mayo de 2019 mediante comparecencia en dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION000 . "
Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Martin y por la Acusación Particular ejercida por don Luciano y doña María Antonieta, recursos que fueron impugnados respectivamente.
El 19 de octubre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el día 17 de noviembre de 2021, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
La Sentencia de instancia condena al acusado, súbdito colombiano, por la comisiòn en concepto de autor, del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, valorando no sólo la credibilidad de la víctima (una menor de 10 años, hija de su amigo) que, en una ocasión, le realizó tocamientos; es relevante indicar que, en este caso, hay elementos indiciarios periféricos que apoyan la version inculpatoria de la menor.
Recurre tanto la defensa, en pro de la absolución como también recurre la acusacion privada en la petición de apreciación de agravante. Ambos recursos son objeto de recíproca impugnación por las respectivas contrapartes, pero no por el Ministerio Fiscal que ni impugna ni tampoco recurre.
El recurso de la acusacion particular debe abordarse primeramente.
A.- Éste se articula defectuosamente, porque mezcla en su encabezado un motivo (error en la apreciación de la prueba) con otra alegacion que no encaja en los otros dos motivos legales, y, además, en su desarrollo vuelve a mezclar cuestiones fácticas con jurídicas, si bien indica su sustento procesal, que es, acorde con su contenido, el del art. 790.2.3 LECr., es decir, en el motivo de revisión fáctica ("error en la valoración de la prueba", en la dicción del precepto citado, si bien omite la cita del del art. 846 ter.1 de la misma Ley adjetiva), y, por último, además, el apelante omite el correlativo motivo de censura jurídica ("infracción de normas del Ordenamiento Jurìdico") que debería completar la revisión fáctica, aunque, como se dijo, en las "alegaciones" introduce jurisprudencia y cita el precepto sustantivo que entiende vulnerado (el art. 22.6 CP)
Una vez más, esta Sala aplica su criterio tolerante con esos defectos de técnica jurìdica, sacrificando la formalidad a la tutela judicial efectiva por cuanto declara, de nuevo, profesar doctrina no rigorista siguiendo la jurisprudencia ordinaria penal ( STS 21-5-14) y constitucional ( STCo. 249/99) defensora del principio "pro actione" en su variante de acceso al recurso, siempre que tal tolerancia no implique construirle el recurso a la parte apelante con merma del principio procesal de igualdad de armas ( STCo. 66/89) y, por ende, sin que este defecto afecte a la consideración, examen y resolución del recurso, lo que se abordará seguidamente. Tal posicion laxa, por lo demás, ha sido recientemente reforzada por la doctrina jurisprudencial (Sentencia de 3 del pasado mes del presente año), mediante el "principio de proteccion al recurso", con apoyo en las igualmente recientes SSTEdH de 12-1 y 28-10 del corriente año 2.021.
B.- Lo que el apelante sostiene es que debe concurrir el abuso de confianza (agravante recogida en el art.
22.6 CP), en base a que el condenado tenía acceso a la parte reservada del restaurante en la que el dueño descansaba, una dependencia provista de cama y TV, en la que se encontraba durmiendo tal dueño y su hija, la víctima, sentada en la cama viendo la TV, y ese acceso ya denota una relacion de confianza de la que el condenado se prevalió para acceder.
Siendo cierto tal acceso, no hay que olvidar que el condenado conocía ese acceso en su condicion de antiguo trabajador del restaurante, del que fue despedido por el dueño (se repite, el padre de la menor) pese a lo cual seguían teniendo una relacion personal que permitía salir juntos ocasionalmente a "tomar copas".
Existe, pues, una cierta relación de confianza entre el padre de la víctima y el condenado, pero -entiende esta Sala revisora- concurriendo...
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STSJ Canarias 142/2021, 16 de Diciembre de 2021
...mantiene en parámetros objetivamente aceptables". Esta potestad revisoria ha sido objeto de examen por esta Sala en su reciente Sentencia de 3-12-21 (Rec. 118/21) que A.- Desde esta perspectiva, debe graduarse el efecto revisorio que permite el motivo de "error en la valoración de la prueba......