STSJ Andalucía 2864/2021, 13 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2864/2021 |
| Fecha | 13 Julio 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO ORDINARIO NÚM. 1314/2019
SENTENCIA NÚM. 2864 DE 2.021
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Antonio M. de la Oliva Vázquez
En la ciudad de Granada a trece de julio de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, sede en Granada, se ha tramitado el recurso ordinario número 1314/2019 seguido a instancia de la procuradora doña Rosa María López Maldonado, en nombre representación de D on Diego, asistido de la letrada doña Rosa López Maldonado.
Es parte demandada el Instituto Social de la Marina, representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
La cuantía del pleito es indeterminada.
Interviene como Magistrado Ponente el Sr. D. Antonio Manuel dela Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de esta Sala.
La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de julio de 2019 - dictada por la Subdirectora General de la Seguridad Social- desestimatoria del recurso de alzada frente resolución de 10 de abril de 2019, que desestima la petición del recurrente de cambio de encuadramiento al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en lugar de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.
Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación; y terminó por suplicar a la Sala sentencia por la que dejando sin efecto la resolución recurrida, declare el derecho que asiste al recurrente a estar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 1 de diciembre de 2017, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, incluyendo la aplicación del coeficiente reductor".
En su escrito de contestación a la demanda la letrada de la administración solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo y la conformidad a derecho de la resolución recurrida; subsidiariamente, para el supuesto de considerarse procedente el nuevo encuadramiento, se fije como fecha de efectos, de conformidad con el artículo 60 del RD 84/1996 de 26 de enero, el día 22-03-2019, día de presentación de su solicitud de cambio de encuadramiento.
Recibido el pleito a prueba y practicada la admitida, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 19 de julio de 2019 - dictada por la Subdirectora General de la Seguridad Social- desestimatoria del recurso de alzada frente resolución de 10 de abril de 2019, que desestima la petición del recurrente de cambio de encuadramiento al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en lugar de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social. La razón por la que deniega la condición de estibador es no quedar acreditado que las tareas realizadas por el recurrente sean las propias de estibador portuario, y que la empresa para la que ha prestado esos servicios ( ENDESA GENERACIÓN SA - carece de la preceptiva autorización para la prestación de servicio portuario de manipulación de mercancías.
La parte recurrente señala infracción legal y de doctrina jurisprudencial, según la cual lo fundamental no es el tipo de empresa para la que se trabaja, sino que los trabajos realmente desempeñados sean de manipulación de mercancías, como ocurre en este caso que el recurrente realizaba actividades de operación y mantenimiento de la Terminal Portuaria de Carboneras para la empresa ENDESA.
La administración demandada opone que no concurre el requisito exigido en el artículo 3 h) de la ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladores de la protección social de los trabajadores del sector marítimo pesquero; esto es, que dichos estibadores portuarios desarrollan las actividades "Como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías". En este caso, alega, la empresa del recurrente no está en posesión de la preceptiva licencia.
La cuestión jurídica controvertida ha sido resuelta por este tribunal en sentencias precedentes. "La aplicación de los principios de igualdad, coherencia y unidad de doctrina nos impone adoptar idéntica solución, al no constar en este recurso argumentos nuevos y distintos ". Así lo dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2018 dictada por la Sección 3ª de su Sala Tercera en recurso nº 4965/2017, (ROJ: STS 2977/2018
- ECLI:ES:TS:2018:2977), de modo que procede trascribir nuestra anterior Sentencia en lo que sea trasladable para que así forme parte de la presente.
Nos referimos en concreto a la Sentencia del 28 de junio de 2019 dictada por esta Sección 3ª en recurso nº 290/2018 (ROJ: STSJ AND 10515/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:10515), que a su vez hacía transcripción de otra anterior dictada el 6 de marzo de 2018 por la Sección 2ª en el recurso nº 19/2016, (ROJ: STSJ AND 2074/2018 -ECLI:ES:TSJAND:2018:2074), Se dijo así en su FD Tercero:
"La cuestión objeto de la presente litis estriba en la determinación de si procede la afiliación en el Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada.
Establece el art 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que aprobó el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores del Mar (REM), que están comprendidos en dicho régimen los trabajadores "por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes.....trabajo de estibadores portuarios".
Interpretando dicha norma, la jurisprudencia, entre otras en las STS (4ª) de 27 de julio de 2005 (Rec. 2950/2004 ), 25 de septiembre de 2007 (Rec. 152/206 ) y 19 de junio de 2009 (Rec 3233/2008 ) afirma que:
a.- Lo "determinante para la afiliación el Régimen Especial, y dentro del mismo, para el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une [a los trabajadores] con sus respectivas empresas, ni la naturaleza de estas pública o privada".
b.- No todos los empleados de las empresas privadas, que se dedican a la actividad de carga y descarga de buques, deben ser encuadrados en el REM, pues "tal exigencia únicamente es aplicable a los trabajadores de tales empresas que trabajan en ellas como estibadores portuarios, llevando a cabo los trabajos propios de los mismos", de modo que los trabajadores de la misma empresa que realizan actividades de estiba serán encuadrados en el REM, mientras que los que realizan trabajos comunes serán afiliados al Régimen General de la Seguridad Social...
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