SAP Barcelona 776/2021, 17 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 10 (penal) |
| Fecha | 17 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 776/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DÉCIMA
Procedimiento Abreviado nº 129/2021
Diligencias Previas nº 351/2021
Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 776/2021
Ilmas. e Ilmo. Magistradas/Magistrado
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ
Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado seguida por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia contra el acusado Prudencio, con NIE NUM000, nacido en Pakistán el NUM001 de 1965, hijo de Rosendo y Valle, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 6 de junio de 2021, representado por la Procuradora Pilar López Rodríguez, asistido por intérprete de urdú y defendido por el Letrado Jaume Agustí García Hernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 351/2021 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º del CP, considerando autor del mismo al acusado, no concurriendo en él ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 180 días de privación de libertad. Igualmente interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y se decrete el comiso y destino legal a los efectos intervenidos en virtud de los previsto en los artículos 374 y 367 ter de la LECrim. Por su parte, la defensa del acusado interesó en su escrito de conclusiones provisionales la libre absolución de su defendido, y, subsidiariamente que no se califiquen los hechos como delito contra la salud pública de
sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia puesto que se ser cierto que la droga intervenida al acusado fuese cocaína esta no constituye cantidad de notoria importancia, debiendo ser aplicada la eximente de miedo insuperable del art. 20. Del CP o la atenuante del art. 21 y 376 del CP por cuanto accedió voluntariamente a la realización de la placa radiológica y a todas las diligencias policiales aun cuando no entendiese a los agentes.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar en única sesión el 16 de diciembre de 2021 con la presencia del acusado.
Abierta la sesión del acto del juicio, la defensa del acusado planteó como cuestión previa la nulidad de la prueba radiológica efectuada al acusado para hallar la droga en el interior de su cuerpo y de las actuaciones subsiguientes, en particular el análisis pericial de la droga, en cuanto que realizadas con vulneración de los derechos fundamentales del mismo y en especial del de ser asistido por Letrado e intérprete de su idioma, petición a la que se opuso el Ministerio Fiscal y cuya resolución se derivó al trámite de sentencia puesto que para su apreciación se necesitaba conocer la declaración del acusado y de los agentes que llevaron a cabo la prueba en orden a valorar si la misma se efectuó o no con vulneración de tales derechos, decisión frente a la que la defensa del acusado formuló protesta. A continuación, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida que no fue renunciada, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical de los agentes de policía intervinientes y de la hija del acusado, pericial toxicológica y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, mantuvo las conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación rectificando el nombre de quien aparece como acusado en el relato de hechos de su conclusión primera. En el mismo trámite, la defensa del acusado hizo lo propio, interesado la absolución del acusado, interesando que se declarase la nulidad de la prueba radiológica y la pericial que trae causa de la misma, y solicitando la apreciación de la eximente de miedo insuperable al haber ingerido el acusado los cilindros que contenían la droga bajo la amenaza de un tercero que le apuntaba con una pistola y que amenazaba con causar un mal a su familia en España. Finalmente se dio la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Se declara probado que en torno a las 14:00 horas del 1 de junio de 2021, Prudencio, ciudadano pakistaní, mayor de edad, con residencia legal en España en la medida en que cuenta con permiso de residencia permanente, y sin antecedentes penales en ese momento, tras desembarcar en la terminal 1 del aeropuerto de El Prat (Barcelona) del vuelo NUM002 operado por la compañía Qatar Airways y procedente de Doha, y una vez recogido el equipaje de la cinta, fue requerido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes venían haciéndole un seguimiento previo en base a la información proporcionada por una aplicación con la que contaban para detectar a los pasajeros sospechosos de transportar droga, para que se sometiese a un control radiológico en orden a detectar posibles sustancias estupefacientes en el interior de su cuerpo, petición que fue entendida por el acusado y a la que accedió voluntariamente, constatándose a través de ella y de su posterior expulsión que transportaba 84 cilindros con un peso bruto de 681 gramos, que contenían en su interior una sustancia pulverulenta de color blanquecino, que, sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en cocaína, confirmándose posteriormente por el Instituto Nacional de Toxicología que se trataba de heroína, en la cantidad total de 587,2 gramos de peso neto, y con una pureza del 62,2% ± 3,7%, lo que hacía un total de heroína base de 365 gramos ± 22 gramos. Dicha sustancia era transportada por el acusado con el propósito de destinarla a terceros en el mercado ilícito, donde habría alcanzado un valor total aproximado de 39.681,87 euros.
Como cuestión previa, la defensa del acusado alegó la vulneración de los derechos fundamentales de éste en cuanto que fue sometido a la prueba radiológica para la detección de sustancias en el interior de su cuerpo sin recabar su consentimiento o sin garantías de que conociese el alcance de dicha prueba dado que no hablaba español y no pudo entender las indicaciones de los agentes de policía, sin la asistencia de abogado y sin la asistencia de intérprete de urdú que es su lengua materna, por lo que entiende que todas las diligencias practicadas sin dicha asistencia son nulas y lo descubierto en el interior de su cuerpo no debería
tener trascendencia penal alguna, alcanzando la nulidad al resultado de la prueba pericial toxicológica hallada en el interior del cuerpo del acusado.
Una de las formas más corrientes de introducción de droga en el territorio español consiste en pasar la aduana llevándola oculta en el interior del propio cuerpo. Así lo evidencian las noticias que se prodigan sobre estos hechos y la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo de España existente sobre el delito de contrabando en concurso de leyes con un delito contra la salud pública. Un instrumento de investigación esencial para detectar la droga es el examen radiológico efectuado a las personas sospechosas de portarla cuando intentan atravesar el recinto aduanero, sobre el cual, si bien se formularon muchas reservas por la doctrina en orden a la posible vulneración de derechos constitucionales, en la actualidad existe una clarificadora jurisprudencia sobre el modo de cómo habrá de efectuarse la diligencia para que su resultado pueda ser admitido como lícita prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Del análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional español 207/1996, de 16 de diciembre, puede afirmarse que la exploración radiológica es propiamente "una intervención corporal pues consiste en la exposición del sujeto a radiaciones con objeto de averiguar determinadas circunstancias relevantes a la comisión del hecho punible o a su participación en él, en la que el derecho afectado es el derecho a la integridad física ( artículo 15 C.E.), aunque de naturaleza leve, dado que, objetivamente considerada, no es susceptible de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada".
Un reconocimiento médico y/o radiológico realizado para prevenir un delito grave y en defensa de la salud pública no vulnera el derecho a la intimidad personal garantizado por el artículo 18.1 de la C...
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