STSJ Comunidad de Madrid 374/2021, 30 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 374/2021 |
| Fecha | 30 Junio 2021 |
Recurso nº 464/2.020
Ponente Sr. Lescure Ceñal
Recurrente: "Federación del Exterior de la Unión General de Trabajadores"
(Proc. D. Pablo-José Trujillo Castellano)
Demandado: Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación
(Abogado del Estado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
_______________
SENTENCIA NÚM. 374/2021 .
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Ángel Novoa Fernández
D. Rafael Estévez Pendás
------------------------------------ En Madrid, a treinta de Junio del año dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 464/20 formulado por el Procurador D. Pablo-José Trujillo Castellano en nombre y representación de la "FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS", contra la Orden-Circular 5/2.019 de 23 de Mayo de la Subsecretaría de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación sobre calendario laboral, jornada de trabajo y horario de atención al público en las Misiones Diplomáticas, Representaciones Permanentes y Oficinas Consulares de España; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN representado por Abogado del Estado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en
cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales y efectuados los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que ha tenido lugar el día 30 de Junio de 2.021.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
Por la "Federación del Exterior de la Unión General de Trabajadores" se impugna la Orden-Circular 5/2.019 de 23 de Mayo de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación sobre calendario laboral, jornada de trabajo y horario de atención al público en las Misiones Diplomáticas, Representaciones Permanentes y Oficinas Consulares de España.
Se solicita la anulación del acto impugnado alegándose en síntesis: que frente al mismo se presentó demanda por la "Federación de Empleadas y Empleados de los Servicios Públicos de UGT" ante el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid que dictó Sentencia de 16 de Octubre de 2.019 anulando la Orden-Circular por infracción del derecho sindical a la negociación colectiva, y recurrida en suplicación por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en Sentencia de 29 de Mayo de 2.020 la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de las pretensiones deducidas por aquella Federación, advirtiéndola que las podría hacer valer ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, interponiéndose el presente recurso; que por la Secretaría de Estado de Función Pública se había dictado Resolución de 28/02/2.029 dictando instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, precedida de un proceso de negociación colectiva, pero la consiguiente Orden-Circular 5/2.019 no fue previamente negociada, apartándose de lo regulado en la citada Resolución; que la Orden-Circular no es un mero desarrollo de la Resolución, porque respecto a la jornada de trabajo en el punto segundo a) se establece un horario de presencia efectiva, pero se señala salvo autorización expresa en contrario de la Dirección General de Servicios Exteriores y esta excepción no se establece en la Resolución y, por tanto, no está negociado; que respecto al personal de vigilancia y conducta se establece una jornada máxima distinta de la establecida en la negociación colectiva, y tampoco se ha negociado la excepcionalidad prevista en el punto segundo b) de la posibilidad excepcional de requerir la presencia del personal fuera de su jornada ordinaria; que tales materias se incluyen como objeto de negociación en el artículo 37.1.m) del Estatuto Básico del Empleado Público; y que la Abogacía del Estado, en su correo de 16/05/2.019 destinado al órgano consultante, señaló que si la citada Orden Circular supusiese una mera adaptación de lo establecido en la Resolución de 28/02/2.019 sin ninguna innovación significativa en su contenido, no resultaría necesario someter su aprobación a un proceso previo de negociación colectiva, pues ello sería reiterar una negociación que ya se ha producido, pero dado que como se puede comprobar no supone una mera adaptación sino una modificación, se debía haber negociado con los sindicatos, y al no hacerlo se ha de anular la citada Orden Circular por vulnerar el derecho de libertad sindical.
Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se plantea en primer término la inadmisibilidad del recurso contencioso "por dirigirse contra un acto no impugnable" argumentando que la Orden-Circular de referencia carece de naturaleza normativa al no innovar en el ordenamiento jurídico ni contener una regulación que directamente produzca efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos en general, sino que se incardinan en la potestad autoorganizativa de la Administración, con reseña de Sentencia del Tribunal Supremo 4565/2.018, de 19 de Diciembre, sobre la naturaleza jurídica de las circulares e instrucciones. Añade el Abogado del Estado: que en relación con el órgano que la dicta, la Subsecretaría de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, en el ejercicio de sus competencias, tiene facultad para dictar las instrucciones de organización interna en el seno del organismo, por las cuales se rige el mismo; que los destinatarios de la instrucción son únicamente el personal de las Misiones Diplomáticas, Representaciones Permanentes y Oficinas Consulares de España y no el conjunto de los ciudadanos, por lo que al no tratarse de una disposición con vocación de generalidad no es objeto de publicación el BOE, publicándose únicamente en la página web del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, en cumplimiento de la normativa en materia de transparencia, como resulta del artículo 6.1 de la Ley 40/2.015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con el artículo 7.1.a) de la Ley 19/2.013, de 9 de Diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; y que la Instrucción no innova en sentido alguno el ordenamiento jurídico y se limita a introducir unas instrucciones a nivel organizativo para el personal de las Misiones Diplomáticas, Representaciones Permanentes y Oficinas Consulares de España.
Subsidiariamente el Abogado del Estado insta la desestimación del recurso por considerar que no se producido la supuesta vulneración del derecho a la negociación colectiva laboral que esgrime la parte actora, sobre la base de que en cumplimiento de que el artículo 37.1.m) del EBEP impone la exigencia negociación colectiva con las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos respecto de las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, es por lo que el preámbulo de la Resolución de 28/02/2.019 de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, especifica que la aprobación de la Resolución ha sido precedida de un proceso de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas en la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado. Concluye el Abogado del Estado que si la Orden Circular 5/2.019 supusiese una mera adaptación de lo establecido en la Resolución de 28/02/2019 a las Misiones Diplomáticas, Representaciones Permanentes y Oficinas Consulares de España, sin ninguna innovación significativa en su contenido, no resultaría necesario someter su aprobación a un proceso previo de negociación colectiva, pues ello sería reiterar una negociación que ya se ha producido, de manera que la parte actora lo que pretende es una reiteración de la misma ya celebrada, lo que no es admisible y, por tanto, no cabe alegar la vulneración del derecho a la negociación colectiva laboral en sentido alguno.
Por razones de orden procedimental debe abordarse en primer término la cuestión de la inadmisibilidad del recurso planteada por el Abogado del Estado.
Sobre la naturaleza jurídica de las órdenes circulares y/o instrucciones se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias, estableciendo como criterios más recientes los que a continuación se exponen:
· Sentencia de 19 de Diciembre de 2.018 (recurso de casación nº 31/18) sobre Circular de la Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT) por la que se delimita el alcance y contenido de determinadas actividades promocionales (FJ 4º III):
artículo 21 de la Ley 30/1992, que reconoce a los órganos administrativos la potestad de dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio, así como que su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los...
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