SAP Málaga 464/2021, 12 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Julio 2021 |
| Número de resolución | 464/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MALAGA .
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 640 / 19
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1437/ 19 .
SENTENCIA NÚM. 464/2021
Iltmos. Sres.
Presidente
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Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 12 de Julio de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 640 /19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de la entidad mercantil " BANCO SABADELL S.A." representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros y defendida por el Letrado don contra IGNORADOS OCUPANTES CL DIRECCION000 Nº NUM000 ; habiéndose personado con posterioridad DON Claudio Y DOÑA Graciela representados por la procuradora doña Paloma Calatayud Romero. actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Por turno de reparto el Juzgado de Primera Instancia número tres de Málaga, tramitó juicio verbal de desahucio por precario número 640 /2019, del que este Rollo de Apelación dimana, en el con fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve se dictó sentencia en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: A) Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MEDINA CUADROS en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A., contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de Málaga, y contra Claudio, y Graciela, se acuerda:
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DECLARAR que la parte demandada ocupa la finca sita en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de Málaga, en concepto de precario.
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CONDENAR a la parte demandada al desalojo del inmueble descrito en el apartado anterior, debiendo dejarlo libre y expedito, a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de ser lanzado a su costa si no lo hicieren.
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CONDENAR a la parte demandada al abono de las costas procesales.
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QUE DESESTIMANDO la demanda RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Sra. CALATAYUD GUERRERO, en nombre y representación de Claudio y de Graciela, contra BANCO SABADELL S.A., debo absolver y absuelvo a BANCO SABADELL S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales de la demanda reconvencional se imponen a la parte actora reconviniente. ".
Contra la referida sentencia definitiva, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, recurso que fue admitido a trámite oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante en el tramite conferido, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no interesarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló a la deliberación la audiencia el pasado uno de julio de dos mil veintiuno, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen señalados por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
La representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la sentencia definitiva, estimatoria íntegra de la demanda, dictada en el procedimiento número 640 /2019, y desestimatoria de la reconvención deducida interpone recurso de apelación haciendo constar como fundamentos o motivos en cuanto a la forma la Sentencia incurre en causa de nulidad, art. 225.3º de la L.E.C., por prescindirse de las normas esenciales del procedimiento, con falta de tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución puesto que la Sentencia se dicta tras la celebración de Vista en la cual la Juzgadora omitió el trámite de comprobar e intentar la conciliación de las partes en evitación del juicio, como contempla el art, 443.1 y 2 de la L.E.C.; y como consta en la grabación del acto, quebrantamiento viene a causar indefensión a la apelante, ya que en el asunto concurren circunstancias especiales, no consideradas por la Juzgadora para el concreto intento de conciliación, como son la situación de riesgo de exclusión social de los demandados la existencia de convenios municipales para la evitación de los desahucios, la existencia de compromisos empresariales de responsabilidad social corporativa; ni considera la especificación constitucional sobre la función social de la propiedad y del derecho a la vivienda como legítima expectativa de una vida normalizada. En base a tal motivo solicita la reposición de las actuaciones al momento de la infracción, y acordar la celebración de nueva Vista en este Juicio.- Subsidiariamente, como igual causa de nulidad, en cuanto a la Demanda reconvencional la Sentencia incurre en falta de tutela judicial efectiva, puesto que a su Fundamentos de Derecho Tercero, expone la desestimación de la Reconvención, para el Fallo, en base a que ésta no debió de ser admitida inicialmente por no tener conexión la pretensión reconvencional con la acción de la demanda, sin entrar en el análisis de la pretensión, cuando, como recogen los Antecedentes de Hecho, la Reconvención fue admitida por el Decreto de 18-9-2019, por cumplimiento de los requisitos procesales, con lo cual la Sentencia, desestimando con tal fundamentación sin entrar a analizar y valorar la pretensión ya introducida legalmente en autos, lo cual viene a causar indefensión a esta parte, con incongruencia con la resolución firme de admisión, incumplimiento de la misma, y la falta de la tutela judicial, artículos 209, 216 y 218 de la L.E.C. Por ello interesa la reposición de las actuaciones al momento del dictado de la Sentencia, para una nueva que resuelva debidamente sobre la pretensión de la Demanda reconvencional de esta parte, quedándonos, en caso contrario, en indefensión e incurriendo en vulneración del art. 24 de la CE, por falta de tutela judicial efectiva, al no pronunciarse el Juez ad quo sobre la demanda reconvencional que contenía aspectos fundamentales del petitium de esta parte.- Que, subsidiariamente, en cuanto al fondo, la Sentencia, al declarar el precario, a su Fundamentos de Derecho Cuarto, para el Fallo, hace infracción del art. 250.1.2 de la L.E.C. por su indebida aplicación., pues de la prueba practicada se desprende la inexistencia de tal precario, al concurrir en los apelantes la existencia de un principio de título legítimo para legitimar su posesión de la vivienda, Asi consta la existencia de un arrendamiento concertado verbalmente con un tercero acreditado ante los apelantes como usuario legal de la vivienda, rechazándola en base a falta de prueba lo cual no es negado ni discutida por la demandante, ni en escritos ni en Vista, realizando una aceptación tácita de la indicada concertación, que queda fuera de discrepancia entre las partes, máxime cuando la demandante pocos datos aporta sobre el anterior propietario u ocupante, y nada impide, en lógica, que ese tercero hubiese realizado arrendamiento previamente a la dación en pago que esgrime el Banco como actual propietario. Se afirma que los apelantes en la creencia de que ese tercero, desaparecido tenía derecho sobre la vivienda, y en la creencia de una legítima posesión por su parte, al tener en todo momento una posesión pacifica de la cosa, vienen comportándose como legítimos inquilinos, abonando todos los gastos y consumos de la vivienda, sin abonar la renta a la demandante porque ellos, en
todo momento, se han negado a recibir esa renta, que por activa y pasiva le han ofrecido y no negada, pues, esa circunstancia, debió considerarse por la Sentencia el indicio y presunción de su concurrencia, para, con certeza o con duda razonable, declarar la existencia de un principio de título legítimo para la ocupación de la vivienda, y la improcedencia del tipo de Juicio instado con la Demanda, por precario, para remitir al Demandante al procedente Juicio ordinario. Esto en concordancia con la tendencia jurisprudencial dominante sobre un criterio restrictivo del concepto de precario, que considera la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario acciones reivindicativas de dominio o declarativas, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, por ello debe acordarse la infracción, por inadecuación, de las normas del Juicio verbal por precario, declarando la desestimación de la Demanda por la concurrencia de un principio de título suficiente para legitimar su posesión de la vivienda, y remitiendo a la Demandante al Juicio ordinario correspondiente. Se denuncia asimismo error en la apreciación de la prueba realizada en la Sentencia por la Juzgadora.- pues no se han valorado suficientemente las pruebas aportadas por esta parte, ya que el juzgador de instancia se ha limitado a realizar un relato de los hechos y de lo manifestado en la Vista Oral en su Sentencia, sin profundizar en la documental existente y sin comprender las pretensiones de esta parte, cuando han manifestado, que Málaga es una Ciudad libre de desahucios, que los bancos y demás entidades financieras tienen convenio de no desahuciar a nadie en riesgo de exclusión social, como es el caso de mis mandantes y, por ello, aportando como documento número Uno, resolución donde se establece que los apelantes son demandantes de una vivienda protegida el Ayuntamiento de Málaga..- Vulneración del art. 217 de la L.E.C. sobre...
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