SAP Orense 442/2021, 11 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 442/2021 |
| Fecha | 11 Octubre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00442/2021
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32019 41 1 2018 0000104
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA JESUS SANTANA PENIN
Abogado: JAVIER GARCIA SANZ
Recurrido: Olga
Procurador: JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ
Abogado: JESUS GARRIGA DOMINGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados doña María José González Movilla, presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00442/2021
En la ciudad de Ourense a once de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño, seguidos bajo el núm. 57/2018, Rollo de apelación núm. 317/2020, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander, SA, representada por la procuradora de los tribunales doña Mª Jesús Santana Penin, bajo la dirección del letrado don Javier García Sanz, y, como apelada-impugnante, doña Olga,
representada por la procuradora de los tribunales don Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado don Jesús Garriga Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 57/2018, en fecha 24 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Olga, frente a Banco Santander, S.A., y, en consecuencia, declaro que la demandada ha de indemnizar a la actora en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a que se refiere la demanda en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución. Con los intereses del art. 576 LEC desde la sentencia y sin que proceda expresa imposición de costas."
Conforme al fundamento de derecho sexto la indemnización se fija restando al capital invertido el valor que tengan las acciones entregadas como consecuencia de la suscripción del producto en la fecha en que se ejecute la sentencia más los intereses legales de la cantidad invertida desde la fecha de desembolso del producto (4 de octubre de 2007, 3 de noviembre de 2008 y 4 de noviembre de 2008) hasta la fecha de la presente sentencia, restando de los mismos las cantidades que la demandante haya percibido como rendimientos, tanto de los productos contratados como de las acciones en que se convirtieron.
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander S.A., recurso de apelación a fin de que se revocase la sentencia de instancia y se dictase otra en la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.
A dicho recurso se opuso la representación procesal de doña Olga quien a su vez impugnó la sentencia recurrida en lo relativo al pronunciamiento en costas, solicitando que las costas de la instancia se impongan al banco demandado.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La actora, Doña Olga, ejercita en la demanda tres pretensiones, una de forma principal y las otras dos de forma subsidiaria. Como pretensión principal se solicita la resolución, por incumplimiento contractual, por parte del Banco, del contrato objeto de litigio, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Como pretensión subsidiaria primera solicita la condena de la entidad demandada, por incumplimiento de los deberes inherentes a la recomendación y comercialización de productos financiero-complejos a clientes minoristas, a indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos en concepto de daño emergente y lucro cesante. El daño emergente solicitado es la pérdida parcial de la inversión (nominal invertido - menos el valor que las acciones recibidas tengan en el momento de ejecutar la sentencia). Para el cálculo del lucro cesante, la actora ofrece dos opciones; en la primera, identifica el lucro cesante con el interés legal que devengaría el capital invertido desde la fecha de la inversión hasta la fecha de ejecución de la sentencia minorado con las cantidades percibidas como rendimiento, tanto del producto contratado como de las acciones en que se convirtió. La segunda opción, consiste en retener los rendimientos obtenidos más los intereses legales de la cantidad de
27.056,93 € (inversión perdida) desde la fecha del canje hasta la fecha del completo pago. Como pretensión subsidiaria segunda, la actora solicita se les abone la cantidad de 13.645,08 € incrementada con el interés legal, en concepto de daño sufrido como consecuencia del incumplimiento por parte de la demandada de la obligación de informar durante la vida y ejecución del contrato sobre la bajada de rating de la entidad, lo que impidió a la actora acudir al canje voluntaria en el año 2009, lo que hubiera minorado la pérdida sufrida en la cantidad reclamada.
La sentencia de instancia rechaza la pretensión de resolución contractual y acoge la pretensión subsidiaria primera de resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de las obligaciones de información relacionadas con la comercialización del producto y el servicio de asesoramiento (fundamento de derecho quinto) y cuantifica el daño acogiendo la primera opción propuesta por la actora.
La entidad bancaria recurre la sentencia. Insiste en la improcedencia de indemnizar los daños y perjuicios por los siguientes motivos: a) la parte actora no ha concretado ninguna obligación de carácter contractual como causante del daño que reclama. b) la acción de responsabilidad estaría prescita. c) no existe prueba de la relación causal y en todo caso, se ha producido una ruptura del nexo causal por efecto de la consolidación del contrato. d) no puede haber daño indemnizable cuando éste se identifica con el simple resultado de un
contrato válido. e) en cualquier caso, no existe el incumplimiento denunciado y f) inexistencia de daño o subsidiariamente, incorrecta determinación de este. Por último, alega la recurrente que resulta irrelevante la existencia o no de asesoramiento y que de existir no habría incumplimiento alguno por parte de la entidad ya que el perfil de la cliente confirma la idoneidad de la inversión y, en segundo lugar, que el supuesto de autos presenta diferencias con el caso resuelto por la sentencia del T.S. de 17 de junio de 2016 por lo que la misma no resulta aquí de aplicación.
La actora se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia en lo relativo al pronunciamiento en costas. Alega que no existen dudas jurídicas en el caso y que las costas de la instancia han de imponerse a la entidad bancaria en virtud del principio del vencimiento objetivo.
Procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios.
Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo conforme a la cual cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil, basada en el incumplimiento de los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos impone la normativa MiFID o imponía la normativa pre MiFID, en especial, el deber de información cuando ha existido una recomendación personalizada por parte de la entidad bancaria.
La STS, Sala Primera, 677/2016 reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del artículo 1.101 del CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero.
En el mismo sentido se pronuncia la STS 62/2019, de 31 de Ene. Rec. 1932/2016, que, tras descartar la acción de resolución contractual, dice: "sin embargo, sí procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda". En el caso de esta sentencia eran bonos Hbos Treasury y autocancelable Ferrovial y Barclays PLC Variable y autocancelable Ferrovial.
En las sentencias 754/2014, 397/2015 y 398/2015, el T.S. se pronunciaba en los siguientes términos: " no cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad".
En la Sentencia 244/2013, de 18 de abril el T.S., declaró que "el incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su...
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