AAP Barcelona 416/2021, 21 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Junio 2021 |
| Número de resolución | 416/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO APELACION Nº 435/2021
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 788/2021
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 GRANOLLERS
A U T O
Tribunal
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 21 de junio de 2021.
Dada cuenta y siendo ponente el magistrado JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala
El día 20.5.21 la magistrada jueza de Instrucción nº 2 de Granollers dictó auto en el que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Jose Francisco .
Dicha resolución fue notificada a las partes personadas, y contra la misma el investigado interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. El recurso de apelación fue desestimado por auto de fecha
27.5.21, que admitió a trámite la apelación subsidiaria, a al que se dio el curso legal. Turnado el recurso a esta sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, por diligencia de fecha 15.6.21 se designó ponente, fijando para la deliberación y fallo el día 21.6.21.
Motivos de recurso
1.1. El letrado del Sr. Jose Francisco recurre el auto que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de su defendido. Afirma, en síntesis, lo siguiente:
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No existen indicios suficientes de su participación en el hecho delictivo que se le atribuye, pues la diligencia de identificación visual practicada en la instancia no fue fiable, y el resto de elementos investigativos carece de
peso acreditativo. No discute la concurrencia de indicios de la existencia del hecho, sino de su participación en él.
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De quedar acreditada su autoría, los hechos integrarían, a lo sumo, un delito de agresión sexual del artículo 178 CP en concurso con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP, por lo que la pena privativa de libertad finalmente imponible podría ser de 1 año, siendo susceptible de suspensión. Esta circunstancia debe valorarse para identificar la presencia de un riesgo de fuga, pudiendo, en todo caso, acordarse medidas alternativas para conjurar tal riesgo.
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Tampoco concurre, a su entender, riesgo de ocultación o destrucción de prueba, ni de reiteración delictiva, ni de fuga.
Solicita, por ello, su libertad provisional con la imposición de las medidas alternativas a la prisión que se estimen pertinentes.
1.2. El Ministerio Fiscal impugna el recurso entendiendo que el auto apelado es conforme a derecho.
Justificación de la existencia de indicios racionales de la comisión del hecho y de la participación de la persona investigada en él
2.1. El auto recurrido describe la hipótesis delictiva investigada. El día 6 de enero de 2021, sobre las 21.55 horas, el encausado, D. Jose Francisco, de 45 años de edad, se aproximó a Dª. Josefina, de 30 años de edad, quien se dirigía a su domicilio tras haber estacionado su vehículo en la CALLE000, nº NUM000 de Les Franqueses del Vallès. De forma repentina, el Sr. Jose Francisco la empujó hacia la entrada de un garaje, aprovechando la doble circunstancia de que no había nadie por las proximidades y de que era de noche. Acto seguido, la agarró del cuello y el antebrazo con una mano mientras con la otra le manoseó el pecho por encima de la ropa y le quitaba el botón del abrigo. A continuación, le introdujo la mano por el interior del pantalón tocándole la zona vaginal por encima de la ropa interior, mientras seguía agarrándola por el cuello. La Sra. Josefina se defendió introduciendo un dedo en el ojo del agresor, con lo que provocó que la soltase. Tras ello, el Sr. Jose Francisco la empujó al suelo y le propinó varias patadas, y se marchó a pie a continuación. Fruto de los hechos, la víctima sufrió menoscabos corporales consistentes en policontusiones y contusión en reja costal izquierda. El día 7 de enero, Josefina fue atendida en el Hospital de Granollers, donde se le prescribió reposo, hielo y la administración de de parecetamol y enantyum.
Tales hechos, a juicio de la instructora, integran provisoriamente un delito de agresión sexual del artículo 178 CP en concurso con un delito de lesiones del artículo 147 CP con la agravante de disfraz y " nocturnidad " del artículo 22.2ª CP.
2.2. Los datos investigativos que prestan respaldo a dicha hipótesis serían los siguientes:
2.3.1. Por lo que respecta a la existencia del hecho, la declaración testifical de la víctima, que se encuentra avalada por un parte de asistencia facultativa. En cualquier caso, como hemos dicho, la defensa no discute el hecho, sino la autoría.
2.3.2. En cuanto a la participación del investigado en el hecho:
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La diligencia de identificación visual mediante reconocimiento fotográfico, practicada en comisaría, así como la diligencia de reconocimiento en rueda realizado en el Juzgado de Instrucción, en la que la víctima habría reconocido al apelante.
La instructora destacó en su resolución que " la complexión física descrita por la denunciante no se corresponde en todo con el investigado ..." si bien dicho hecho " hay que ponerlo en relación con los hechos, la percepción que pueda tener tras un evento traumático como el que nos ocupa, y la falsa apreciación de altura o complexión ". Además, " la persona que aparece en los fotogramas la reconoció sin ningún género de dudas por corresponderse a la cara de su presunto agresor, que es lo que tuvo más presente por tenerlo de frente mientras estaba agrediéndola asfixiándola y tocándola ". " Es más en la rueda de reconocimiento llevada a cabo en el día de hoy, con personas bastante parecidas entre sí, ha sido, pese al tiempo transcurrido, reconocido sin ningún género de dudas entre los presentes por la propia víctima ":
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El hecho de que el recurrente tenga su domicilio en una vivienda en Les Franqueses del Vallès, sita a escasa distancia del lugar de los hechos, y de que el agresor debía vivir próximo a dicho lugar. A tal efecto, debe destacarse que el apelante reside, según la policía, a 350 metros del lugar de los hechos y que la agresión sucedió cinco minutos antes del inicio del toque de queda impuesto como consecuencia de las restricciones a la movilidad decretadas por la situación de pandemia, dato del que cabe concluir que el agresor debía vivir próximo al lugar de la agresión.
Es evidente, en consecuencia, que el juicio provisional de autoría se sustenta primordialmente en la diligencia de identificación visual, lo que aconseja que nos detengamos en ella.
Ciencia y proceso penal: la diligencia de identificación visual
3.1. El tránsito del modelo preconstitucional al modelo constitucional de proceso penal implica, en el plano probatorio, el desplazamiento del criterio de la credibilidad subjetiva de la fuente de prueba y su sustitución por el de la fiabilidad de la información que proporciona la fuente de prueba. El reemplazo del modelo probatorio subjetivo (los enunciados sobre los hechos pueden declararse probados, definitiva o provisionalmente, si el juez está íntimamente convencido de que sucedieron, y por el solo hecho de su convicción personal), incompatible con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) por su incontrolabilidad, por el modelo probatorio intersubjetivo (los enunciados sobre los hechos pueden declararse probados si existen elementos de juicio suficientes, en virtud de criterios racionales de justificación, en favor de aquéllos), implica, sobre todo, colocar en el centro de la reflexión probatoria los criterios de determinación de la fiabilidad de las informaciones que provienen de las distintas fuentes de prueba. Ello exige abrir el proceso a los conocimientos científicos, conocimientos que han de permear la práctica y valoración probatorias, que no pueden permanecer ajenas a aquéllos.
3.2. La psicología del testimonio, como ciencia empírica, ha demostrado que el resultado de las diligencias de identificación visual es siempre, esencialmente, falible e incierto. Los estudios de reputados expertos así lo evidencian. Entre otros, Margarita Diges (2016). La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad, en Testigos, sospechosos y recuerdos falsos . Madrid: Trotta); Antonio Manzanero (2010). Identificación de personas. Procesos cognitivos en el reconocimiento de caras. Factores a estimar. Factores del sistema y Evaluación de la exactitud de las identificaciones, en Memoria de testigos . Madrid: Pirámide; y Giuliana Mazzoni (2019). Identificar al culpable, en Psicología del testimonio . Madrid: Trotta.
De hecho, algunos estudios experimentales como el de Dan Simon (2012). In doubt: The psycology of the Criminal Justice Process. Cambridge: Harvard University Press, han puesto de relieve que en ruedas de reconocimiento compuestas donde el autor no se encuentra presente en un 48 % de los casos las víctimas o testigos han identificado a alguien de quien por definición se sabe que es inocente. El margen de falsos positivos es tal que en supuestos de prueba única queda malparado un modelo procesal que se dice basado en la presunción de inocencia.
3.3. Pese a ello, en la práctica judicial no suele someterse a juicio crítico este tipo de identificaciones. Posiblemente, uno de los motivos sea el hecho de que son muy frecuentes los casos en los que la prueba única existente contra la persona acusada es una identificación visual realizada por la víctima, generalmente en delitos graves (delitos sexuales, robos violentos), lo que genera una gran preocupación por evitar una impunidad que la sociedad rechaza. Pero al privilegiar así este tipo de reconocimientos se corre el doble riesgo de condenar a la persona inocente y dejar impune al verdadero responsable.
3.4. La...
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