STSJ Asturias 681/2021, 29 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2021 |
| Número de resolución | 681/2021 |
SENTENCIA: 00681/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: 957/19
RECURRENTE: REPSOL GENERACION ELECTRICA S.L.U.
PROCURADORA: MARIA ANGELES FUERTES PEREZ
RECURRIDO: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL CANTABRICO
REPRESENTANTE: ABOGACIA DEL ESTADO ASTURIAS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:D. David Ordoñez Solís
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña Olga Glez.-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a 29 de Junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 957/19, interpuesto por REPSOL GENERACION ELECTRICA S.L.U., representado por la Procuradora Doña MARIA ANGELES FUERTES PEREZ, contra CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL CANTABRICO, representado y defendido por el ABOGACIA DEL ESTADO ASTURIAS. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 7 de Septiembre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
La sociedad recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de 28 de noviembre de 2018, por las que se aprueban los "Planes de Implantación y Gestión Adaptativa del régimen de caudales ecológicos en la demarcación hidrográfica del Cantábrico occidental" (las "Resoluciones de los PIGA).
Con la acción ejercitada pretende se dicte sentencia que estime el presente recurso y declare la invalidez parcial de las resoluciones recurridas en tanto que pretenden atribuir inmediata aplicabilidad a los nuevos regímenes de caudales ecológicos establecidos en el Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental, sin proceder a la previa revisión de los títulos concesionales de esta parte y (subsidiariamente), que se restablezca la situación jurídica individualizada de esta parte; en particular: Reconociéndole el derecho a no aplicar los nuevos regímenes de caudales ecológicos establecidos en el Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental en tanto no se proceda previamente a la revisión de las Concesiones de su titularidad o, al menos, no se lleve a efecto la garantía patrimonial dispuesta en el artículo 65 del TRLA. O reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de aplicar anticipadamente los nuevos regímenes de caudales ecológicos establecidos en el Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental. En relación con esta pretensión, y al amparo del artículo 71.1.d) (último inciso) de la LJCA, que la Sala establezca en su sentencia las bases para la determinación de la cuantía de la indemnización a fin de que su concreción sea ultimada en ejecución de sentencia. De acuerdo con lo expuesto en el Antecedente de Hecho tercero anterior, las bases de la indemnización habrían de fijarse por referencia a la energía no producida asociada al caudal ecológico por el precio instantáneo en caso de centrales fluyentes o el precio medio obtenido teniendo en cuenta también las puntas en el caso de centrales con embalse de regulación. Y con carácter subsidiario a las pretensiones anteriores se declare la invalidez parcial de las Resoluciones Recurridas en tanto que obvian la garantía patrimonial que asiste a REPSOL en su condición de titular de las Concesiones, y que se restablezca la situación jurídica individualizada de esta parte reconociéndole el derecho a que se siga el correspondiente procedimiento administrativo dirigido a determinar la indemnización dimanada de la imposición de los nuevos regímenes de caudales ecológicos.
El Abogado del Estado suplica se dicte sentencia que acuerde la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte recurrente, y, subsidiariamente, para el caso de reconocerse el derecho a una posible indemnización, remita la fijación de la misma al procedimiento a tramitar en vía administrativa. Y, en el caso de que se declare el derecho de la demandante a una indemnización por los posibles daños derivados del establecimiento de los nuevos caudales ecológicos y se proceda a la fijación de las bases para su cálculo, tanto para el supuesto de acordarse que su fijación ha de hacerse en ejecución de sentencia o en un procedimiento administrativo, se establezcan como bases para su cálculo las indicadas en el último párrafo de nuestro último fundamento de derecho, rechazando la fijación como base de la indemnización la solicitada en el escrito de demanda.
Las pretensiones principal y subsidiaria formuladas por las parte demandante se basan en la invalidez por infracción del ordenamiento jurídico de las resoluciones impugnadas, en concreto de los artículos 42, 59 y 65 del TRLA y 26.3 de la LPHN: la efectiva aplicación a las concesiones preexistentes de los nuevos regímenes de caudales ecológicos requiere de la previa revisión de los correspondientes títulos concesionales, y con carácter subsidiario a lo anterior, infracción de la garantía patrimonial que asiste a esta parte en su condición de titular de las concesiones.
Tesis que se sustenta en que la efectiva aplicación de los nuevos regímenes de caudales ecológicos constituye un supuesto de "adecuación" de las Concesiones de Repsol Generación al Plan Hidrológico del
Cantábrico Occidental, ya que desde un punto de vista jurídico supone una alteración de la posición jurídica del concesionario, en tanto que limita el alcance de sus facultades de disposición sobre el agua, tanto en volumen como en periodicidad, y desde un punto de vista operativo, y vinculado con lo anterior, supone una adecuación de las instalaciones existentes con su coste asociado. En general las instalaciones no están preparadas para soltar caudales pequeños sino para desaguar caudales altos en avenidas. Las obras a realizar pueden ir desde la instalación de una nueva compuerta en el azud hasta la instalación de una nueva conducción perforando la presa y la colocación de los correspondientes dispositivos para disipar la energía del agua. Además, en caso de instalaciones pequeñas con varios azudes de toma situados en sitios remotos, sin cobertura telefónica ni alimentación eléctrica, dotar a las instalaciones de lo necesario para la suelta del caudal ecológico supone una fuerte inversión.
En estos casos para la parte demandante es obligada la previa revisión concesional como requisito de exigibilidad específica de los correspondientes títulos concesionales con las garantías formales y materiales inherentes a la misma, por aplicación de la normativa general del dominio público hidráulico con carácter general y uniforme, y jurisprudencia que la avala, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (recurso 360/2013) y que subraya que la revisión concesional (calificada de "derecho" de los concesionarios) constituye la vía jurídica apropiada para adaptar las concesiones a las nuevas determinaciones planificadoras, siendo indiferente que los planes no contemplen la necesidad de revisar las concesiones, pues "el derecho del concesionario a la revisión de una concesión por su inadecuación al correspondiente plan hidrológico nace ex lege y, desde luego, no admite modulaciones o matizaciones en su régimen jurídico de una demarcación hidrográfica a otra". En efecto la aplicación e interpretación sistemática de las normas infringidas, en lo que respecta al uso privativo del dominio público hidráulico, diseña la revisión como el instrumento jurídico para adecuar los títulos concesionales a los planes de cuenca, de modo que la "obligatoriedad" de tales regímenes no significa su inmediata y automática aplicabilidad, sino que los concesionarios no pueden resistirse a que se produzca su implantación (enarbolando sus derechos preexistentes) mediante el correspondiente acto de revisión concesional. Por lo tanto la naturaleza de los caudales ecológicos como "restricción general a los sistemas de explotación" no excepciona la garantía que asiste a los concesionarios relativa a la revisión del título, tesis compartida por el Tribunal Supremo en la...
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