STSJ Galicia 329/2021, 11 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Junio 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 329/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00329/2021
RECURSO DE APELACIÓN 4082/2021
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de junio de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4082/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto, como parte apelante por D. Jorge representado por la Procuradora Dña. María Susana Tomás Abal y defendido por el Letrado D. Ulises Constantino Bértolo García, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra nº 2/2021, de 5 de enero de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 177/2019.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE O GROVE, representado por la Procuradora Dña. Maria Sanjuán Carril y defendido por el Letrado D. Carlos Abal Lourido; y la entidad DAVANDOIRA S.L., representada por la Procuradora Dña. Elena de Miranda Osset y defendida por el Letrado D. Francisco Javier García Martínez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia nº 2/2021, de 5 de enero de 2021, en el procedimiento ordinario 177/2019, por la que se acuerda:
"Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Angel Cid García, en representación de D. Jorge, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del Concello de O Grove, de las solicitudes efectuadas por el demandante mediante escrito de 20 de abril de 2018 y de 26 de julio de 2018, en el que interesaba la nulidad de las licencias otorgadas a Davandoira SL, y que se suspendiese cautelarmente la actividad desarrollada en el edificio sito en Reboredo, 73 de San Vicente.
Las costas se imponen a la parte demandante."
La representación procesal de D. Jorge interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte en su día la oportuna resolución por la que, con estimación del presente recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia, estime la demanda rectora. Con imposición de las costas de la instancia a la adversa y de las de apelación en caso de oposición.
La representación procesal del CONCELLO DE O GROVE presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte en su día sentencia desestimando íntegramente el recurso presentado de adverso. Todo ello con imposición de costas al apelante.
La representación procesal de DAVANDOIRA S.L. presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de adverso, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, se admitió el recurso de apelación. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el 10 de junio de 2021.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante impugna la sentencia recurrida alegando los siguientes motivos de impugnación:
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- Incongruencia extra petitum, al razonar que lo que en realidad habría instado el recurrente es la revisión de la licencia, lo cual no es cierto.
Parte la sentencia de instancia de que el recurrente se habría limitado a solicitar la revisión de oficio de la licencia en vía administrativa y que ésta sería la acción ejercitada. Sin embargo, cabe recordar que "el presente recurso contencioso- administrativo se interpuso frente a la desestimación presunta por parte del Concello de O Grove, de los escritos de mi mandante de fechas 20 de abril y 23 de julio de 2018, en los que se solicitaba la anulación de las licencias concedidas a Davandoira. Y es que, dado que la nulidad de la agrupación de fincas implica que Davandoira no disponga de uno de los requisitos esenciales para la validez de la licencia de legalización, pues Davandoira no ostenta derecho de propiedad respecto de todo el terreno al que se refería en el expediente de licencia, se pretende que se deje sin efecto la licencia, o bien, declarando su nulidad, o bien, su anulación ". Se pretendía que el Concello actuase en contra de una licencia que claramente no podía seguir desplegando efectos por haber devenido inválida, incoando los procedimientos tendentes a declarar tal invalidez, en primer lugar, actuando conforme dispone preceptivamente el art. 154 de la Ley del Suelo de Galicia (LSG), o, en su caso, procediendo a incoar el oportuno procedimiento de cara a la nulidad de la licencia, o el oportuno procedimiento de cara a su anulación, o incluso, a su revocación ( arts. 154 LSG y art. 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Critica que la juzgadora haya descartado analizar la procedencia de anular la licencia por la concurrencia de las infracciones denunciadas.
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- Incongruencia omisiva, ya que la sentencia omite pronunciarse acerca de la procedencia de anular la licencia por la concurrencia de las infracciones urbanísticas denunciadas, y descarta entrar a conocer y analizar la procedencia de anular la licencia o en su caso de ordenar su revocación.
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- Vulneración del parámetro de la edificabilidad y de la exigencia de plazas de aparcamiento.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia dicta la sentencia nº 31/17 de fecha 14 de diciembre de 2017, en el recurso de casación nº 9/17, por la que se anula la agrupación de fincas realizadas en su día por la codemandada Davandoira, agrupación realizada precisamente para disponer de la superficie necesaria para cumplir con el parámetro de la edificabilidad urbanísticamente exigible, lo cual implica una drástica reducción de la superficie de la parcela disponible, y significa que la entidad Davandoira no dispone de parcela suficiente para el cumplimiento del parámetro de la edificabilidad y no cumple con la exigencia establecida en la Ordenanza 7 de aplicación de plazas mínimas de aparcamiento (una por cada 100 m2 construidos). Con respecto al EXCESO DE EDIFICACIÓN, se aportó a autos informe pericial (doc. nº 3 de la demanda) emitido por D. Victorino .
La anulación judicial de la referida agrupación operada por la anterior escritura, por haberse declarado existente un camino de serventía entre la finca NUM000 y las fincas NUM001 y NUM002, implica que dichas fincas ya no sean colindantes y que ahora el edificio se asiente en una sola finca (la parcela A de la finca NUM003
, que se corresponde con la anterior NUM000 ) de tan solo 654 m2 de superficie, lo que implica un exceso de volumen construido de 304,40 m2.
Además, la falta de parcela mínima por mor de la referida anulación de la agrupación de fincas implica el incumplimiento de la exigencia de PLAZAS MÍNIMAS DE APARCAMIENTO, que, según la Ordenanza nº 7 de aplicación, debe ser de una plaza por cada 100 m2 útiles construidos sobre rasante. La grafía de 24 plazas de parquin en los planos del proyecto 01-02no permite tener por cumplido el requisito, ya que la finca en la que no se sitúan en la finca en la que asienta la edificación, sino en la finca que queda más allá del camino de serventía. La Ordenanza, cuando exige la existencia de una plaza de parquin por cada 100 m2, especifica que dichas plazas deben estar en el INTERIOR DE PROPIA LA PARCELA, por lo que no cabe servirse de fincas independientes para el cumplimiento de este requisito.
La agrupación funcional realizada en este caso es una unidad jurídica con efectos fiscales e hipotecarios, pero que en ningún caso implica que se pueda obviar la realidad física y urbanística de los terrenos, esto es, la incontrovertida falta de colindancia de las fincas en cuestión, que supone por tanto la absoluta imposibilidad de tenerlas en cuenta en su conjunto a los efectos de analizar el cumplimiento de parámetros urbanísticos tales como la parcela mínima, el fondo edificable, o la edificabilidad.
Lo que hace la adversa para mantener que tiene la superficie mínima exigible para cumplir con el parámetro de la edificabilidad, es sumar las superficies de lo que hoy son la parcela A (donde se asienta el restaurante de litis) y la parcela B (al otro lado de la serventía), para a continuación restar de dicha superficie total, la superficie de la serventía, para así obtener de manera absolutamente artificial la superficie total de 1436 m2, tal y como explicó en la vista el testigo de adverso, el arquitecto proyectista D. Juan Enrique, operación que el apelante califica de "artificio", al sumar las superficies de fincas no colindantes. En absoluto se puede hacer pasar la agrupación funcional de litis realizada a efectos registrales como una agrupación urbanística.
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- Ante la constatación en la instancia de la evidente vulneración del parámetro de edificabilidad y de la exigencia de plazas de aparcamiento, la sentencia a quo considera no concurrente la causa de nulidad del art. 47.1.f) de la Ley 39/15, frente a lo cual la apelante argumenta que sí son vulneraciones esenciales de la normativa urbanística, siendo la referida a la edificabilidad una vulneración grave ( art.. 158.3.a) de la LSG), ante la que el art. 154 LSG impone la suspensión de los efectos de la licencia y que la licencia ha de ser revisada a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en los artículos 102 y 103 de la...
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