STSJ Comunidad de Madrid 484/2021, 10 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2021 |
| Número de resolución | 484/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0025309
Recurso de Apelación 48/2021
Recurrente : D./Dña. Anselmo
LETRADO D./Dña. PEDRO MANUEL ZAPATERO RODRIGUEZ, CL/ ORENSE 50. 2º A, nº C.P.:28020 Madrid (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 484/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.
En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 48/2021, que ha sido interpuesto por don Anselmo, con NIE número NUM000, representado y dirigido por el Letrado don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha de 16 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 463/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Anselmo interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de julio de 2019.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 16 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 463/2019 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Anselmo interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Anselmo, nacional de Ecuador y con NIE número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de julio de 2019, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia de resolución administrativa de una petición dirigida a regularizar su situación en España y la ausencia de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.
La sentencia de instancia, desestimó el recurso contencioso administrativo teniendo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el artículo 235 del Real Decreto 557/2011, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Rechazó los motivos de impugnación formales relativos a la falta de traslado de las propuesta de resolución y a la falta de motivación de la orden de expulsión. En cuanto al fondo concluyó que la expulsión se había ajustado al principio de proporcionalidad, al no proceder la sustitución de la expulsión por multa, dada la concurrencia de datos negativos, y no concurrir ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, concretando la " ratio decidendi " en su fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:
"En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando "la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, "requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).
A este respecto es lo cierto que el recurrente no acredita situación de estancia o residencia legal en España, según resulta de lo actuado en autos. Además y como resulta del mismo expediente administrativo el recurrente ha sido detenido el 25/03/2019 por reclamación judicial y le constan hasta 45 detenciones desde el año 2012 estando desde al año 2010 irregular en España (folio 21).
De modo que "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará esta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora." ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Madrid de 25/02/2008, entre otras muchas).
Pues bien en nuestro caso la Administración toma en consideración, conforme a la propia orden de expulsión, la mera detención por estancia irregular, así como los hechos negativos más arriba detallados, por lo que podría optar por la expulsión decretada sin mayor motivación y/o justificación en dicho expediente, conforme la reciente STJUE de 08/10/2020 El recurrente además no acredita arraigo personal ni laboral alguno, no cuenta con medio de vida conocido, no consta intento alguno de regularizar su irregular situación, sin que la mera permanencia en territorio español comporte la existencia de arraigo, debiéndose reiterar ahora lo que se decía en el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares de fecha 21/11/2019, en cuanto que no quedan acreditados los vínculos familiares que se proclaman y tampoco que se ocupe y atienda a los hijos ni en definitiva que cumplimente los
deberes inherentes a la patria potestad. Tan solo acredita haber engendrado a un hijo pero no más allá, pues en modo alguno se desprende de ello que se ocupe de él, le atienda y cumpla con las obligaciones inherentes a la patria potestad.
Como indica la STSJ de Madrid de 08.05.2014, con cita de otras," el arraigo que se precisa es el que resulta de la efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes)", extremos que no constan acreditados en este caso.
O como se cuida de puntualizar la STSJ Madrid de 09.06.2017 : " (...) Lo que sucede es que la vida familiar a proteger desde esta perspectiva de enjuiciamiento es algo distinto de la mera existencia del vínculo biológico o civil y se concreta en una serie de deberes y facultades (tales como velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral) que, en el presente caso, no constan acreditados como real y efectivamente atendidos ni siquiera de una forma indiciaria."
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Anselmo, que ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, reiterando, como motivos de recurso formales, la invalidez de la resolución sancionadora por defectos procedimentales consistentes en falta de notificación de la propuesta de resolución y falta de motivación de la orden de expulsión. Asimismo opone el motivo de recurso de fondo que afirma la falta de proporcionalidad de la expulsión, la procedencia de sustituirla por una multa, al concurrir las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, atendida la pendencia en vía jurisdiccional de recurso contencioso administrativo contra denegación de autorización de residencia, y su arraigo familiar, laboral y social en nuestro país, a cuyos efectos alega que reside en España desde hace 16 años, que su cónyuge es titular de una autorización de residencia, que tiene dos hijos menores de nacionalidad española y que ha cotizado a la Seguridad Social.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.
Rechazamos los motivos de recurso que acusan diversas infracciones formales en el procedimiento administrativo porque, en primer lugar, el apelante no ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial consolidada de que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los...
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