STSJ Andalucía 1425/2021, 10 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2021 |
| Número de resolución | 1425/2021 |
13 SENTENCIA Nº 1425/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 918/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 10 de junio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 918/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Bejarano López, en nombre de doña Francisca, asistido por la Letrada Sra. Carvajal Gallardo, contra la sentencia n º 694/19, de 23 de diciembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 552/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 17/01/20 y base a los motivos que expone, pidiendo sentencia citada, en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución de devolución de 19 de octubre de 2.018.
La parte recurrida presenta escrito exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia a n º 694/19, de 23 de diciembre 2019, al PA 552/19, falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la desestimación por la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 8/02/19 de recurso de alzada contra previa resolución por la que se acordó devolución de la recurrente en el expediente NUM000 .
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS.
En la sentencia recurrida, se recoge en el Fundamento de Derecho 2° que "Por último, sin entrar en debates sobre el alcance de las aguas territoriales, la embarcación en la que fue sorprendida Francisca junto con un grupo de personas más estaba en situación de necesidad y rescate en zona obligada para España y, una vez cumplido dicho deber de salvamento de las personas en situación de emergencia, la realidad del intento de entrada ilegal en dicha embarcación no puede olvidarse ni recibir otra respuesta en derecho que la dada por la Administración hoy recurrida."
Entiende esta parte, que tal y como se describe en la sentencia, la embarcación ya se encontraba en aguas españolas; ya había llegado por sí sola a las playas de tal localidad. Hecho corroborable con las mismas coordenadas que se copian en la resolución administrativa recurrida.
Si los preceptos en los que se basan para dictar la resolución ( artículo 23 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y el artículo 58 de la L.O. 4/2000), se refieren a los extranjeros que han sido interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, no tiene sentido que a la recurrente, que ya se encontraba en tierra española, se le apliquen tales disposiciones. Pues son situaciones distintas; ya que las aguas cercanas a la playa, no han de considerarse una frontera, sino parte del territorio.
Opina esta Parte, que una vez dentro del territorio, el procedimiento aplicado debía ser el de EXPULSIÓN, y no el de DEVOLUCIÓN. Por lo que la medida sí tendría carácter sancionador, con sus respectivos trámites .
Por ende, el expediente contendría motivos de NULIDAD DE PLENO DERECHO
- ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO.
Entiende esta parte que la resolución recibida por la recurrente, es deficiente en su motivación, además de escasa y pobre en su argumentación.
Opina la actora, que la motivación debía haber sido más rigurosa, y no tan sólo hacer una ligera mención de los hechos, con referencias abstractas a disposiciones legales. Al contario de lo que se afirma en el fundamento derecho segundo, de la sentencia recurrida.
Así lo reitera diversa Jurisprudencia, como la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo del 31 de Mayo del 2012 (Rec. 3090/2011); así como la que se adjunta, del Tribunal Constitucional.
Sentencia del Tribunal Constitucional 163/2002.
.Requerir la motivación del acto administrativo discrecional es, también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional ( art. 106.1 CE). En definitiva, la Administración ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales, de modo más riguroso si su actuación afecta a los derechos fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales).
Respecto a que no cabe otro tipo de sanción. Hacer mención, que esta parte ya ha expuesto, que considera que el procedimiento administrativo debió ser distinto; por lo que sí podría barajarse la imposición de una multa.
La parte recurrida opone:
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica :
Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra lo sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.
En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado
- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada
Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.
Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.
La sentencia impugnada, contiene la siguiente fundamentación:
"...SEGUNDO. En el presente caso, por la recurrente y su representación se admitió que, conforme se señalaba en el expediente administrativo al folio 1 a 5 del expediente administrativo (que venía sin foliar), D.a Francisca fue interceptada cuando viajaba en una de las TRES embarcaciones, junto con 146 personas más y a la deriva en las coordenadas 35o 47 600 N 003o 02 200 W; 35o 43 800 N002o 59 600 W ; Y 35o 49 800 n 003o 11 300 W el 19 de octubre de 2018 entre las 06:30 horas la primera y las 14:30 horas la última. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establecía bajo la rúbrica "Devoluciones" que: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia no 17/2013, es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.
En otro orden de cosas, dando aquí por reproducido la profusa jurisprudencia en torno al deber de motivación, resulta más que ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de...
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