SAP Girona 244/2021, 9 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 244/2021 |
| Fecha | 09 Junio 2021 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120070000774
Recurso de apelación 284/2021 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1301/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012028421
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012028421
Parte recurrente/Solicitante: Frida
Procurador/a: Mercè Canal Piferrer
Abogado/a: Victoriano Ruiz Martinez Parte recurrida: Iván
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Consol Costal Falgueras
SENTENCIA Nº 244/2021
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 9 de junio de 2021
En fecha 27 de abril de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1301/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de Dª. Frida contra la Sentencia de fecha 15/02/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador
D. Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de D. Iván .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Pere Ferrer i Ferrer, en nombre y representación de D. Iván, y se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 40/2007, de 26 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona en los autos de procedimiento de divorcio seguidos de mutuo acuerdo núm. 87/2007 en los siguientes términos:
1).- Se fija un período de 18 meses como límite al uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, NUM001 de Girona por la Sra Frida .
2).- Se extingue la pensión de alimentos a cuyo pago venía obligado el Sr. Iván . Los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios de las hijas, Regina y Rita deberán ser sufragados por ambos progenitores a partes iguales. No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/05/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.
Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada por D. Iván, y se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 40/2007, de 26 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona en los autos de procedimiento de divorcio seguidos de mutuo acuerdo núm. 87/2007 y acuerda:
1).- Se fija un período de 18 meses como límite al uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, NUM001 de Girona por la Sra. Frida .
2).- Se extingue la pensión de alimentos a cuyo pago venía obligado el Sr. Iván . Los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios de las hijas, Regina y Rita deberán ser sufragados por ambos progenitores a partes iguales.
Se interpone recurso de apelación por Dª Frida
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
Los motivos del recurso de apelación básicamente son:
-
- Vulneración de lo establecido en el Art 775.1 de la L.EC.
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- Infracción de normas y garantías procesales. Nulidad de pleno derecho de la prueba testifical y parte de la prueba documental de la parte actora.
-
-Error en la valoración de la prueba
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-Fallo de la sentencia incompleto que no se pronuncia sobre todos los extremos de la demanda.
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-Imposición de costas del recurso de reposición contra la admisión de la prueba testifical de las hijas.
En cuanto al primer motivo del recurso, vulneración de lo establecido en el Art 775.1 de la L.EC. e Infracción de normas y garantías procesales. Nulidad de pleno derecho de la prueba testifical y parte de la prueba documental de la parte actora.
La parte apelante, después de exponer las modificaciones introducidas por el actor a lo largo del procedimiento, mantiene la nulidad de pleno derecho de la prueba testifical practicada a instancias de la parte actora.
La parte insta dicha nulidad porque mantiene las nulas garantías procesales en la práctica de dicha prueba, con vulneración de lo dispuesto en los Arts 365, 366 y ss de la L.EC.
Que las menores solicitaron de manera reiterada su voluntad de no acudir al Juzgado y de no querer practicar dicha prueba testifical, y que no fue respectada por su padre practicándose dicha prueba de forma telemática por causa de la pandemia. Prueba respecto de la cual la parte recurrió en reposición al estimar que se trataba de cuestiones jurídicas muy económicas, siendo el mismo desestimando e imponiendo las costas a la parte recurrente.
Que no se les hizo restar juramento o promesa de decir la verdad, si bien la Magistrada les anuncio de la obligación de decir la verdad.
Asimismo la testifical es nula de pleno derecho y debe tenerse por no practicada y no debe tenerse en consideración, ya que ambas estaban conectadas pudiendo escuchar ambas el interrogatorio de la otra en su integridad.
En cuanto a la infracción del Art 775.1 de la L.EC., la parte invoca un error en la valoración de la prueba, por no haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta.
En primer lugar en cuanto a que la sentencia recoge que la sentencia de divorcio aprobó el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista, ya que se presentó un convenio y fue ratificado en el acto de la vista.
Es evidente, que ninguna transcendencia tiene lo manifestado ya que lo relevante es que el divorcio fue de mutuo acuerdo y consensuado a través de un convenio, siendo irrelevante si se alcanzó en el acto de la vista o por un convenio escrito.
Que no es cierto como mantiene la sentencia de Instancia que las hijas organicen actualmente sus estancias a partes iguales con sus progenitores, que es falso que las hijas hayan manifestado que llevan tres años residiendo en tiempos equiparables con el padre y la madre, y además la prueba testifical es nula.
Que la sentencia de Instancia, admite una disminución importante de los ingresos de la recurrente a raíz de la pandemia, a pesar de lo cual decide extinguir la pensión de alimentos.
Que no es cierto que el apartamento que la misma tiene en DIRECCION000 le reporte le reputa una renta, que el mismo no está arrendado.
Respecto a la documental de la parte actora, básicamente, que las nóminas reflejan unos importantes ingresos, mes de febrero de 2019, 6.352,35 euros. Que de las nóminas aportadas se desprende que tiene una media mensual de 3.522,27 euros netos en el año 2019.
Se invoca el nulo valor probatorio respecto de la documental en relación a la titularidad de la finca de la Sra. Frida .
Que la actora aporta una copia simple de la finca y plaza de parking adquirida por la actora en el año 2013.
Que se aporta una valoración aproximada ya que no viene avalada por tasador ni perito, y que no se corresponde con el apartamento de la demandada.
En cuanto al error en la valoración de la prueba, como se recoge de forma clarificadora en sentencia de la AP de Jaén Sec. 1 de fecha 20/11/2020 :
" A lo anterior y centrado el motivo de oposición en la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir como consideración general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 ó 10-7-19, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18- 4-92, 15-11-97 y 26-5-04
, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego podemos adelantar ya no concurren en el supuesto de autos. Finalmente y quejándose el apelante también de la nula eficacia que se otorga a los testimonios por el mismo propuestos, aclarar que en orden a a la valoración de dicho medio, es reiterada jurisprudencia la que declara ( SSTS 21-12-2004, 26-6 y 19-7-2005, 28- 10-2005, 9-12-2005 y 5-4-2.006, por citar algunas recientes), que la apreciación de la misma no se ve coartada por principio alguno de prueba tasada, siendo dicha apreciación en consecuencia discrecional, ya que el art. 376 LEC establece una regla de carácter administrativo, no preceptivo, pues la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que
hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, esto es, a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco...
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