AAP Baleares 108/2021, 9 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 108/2021 |
| Fecha | 09 Junio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00108/2021
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CCR
N.I.G. 07040 42 1 2018 0020086
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000986 /2018
Recurrente: Caridad, HABITAT GOLF SANTA PONSA SL, Ángel Jesús, HABITAT GOLF SANTA PONSA SL
Procurador: SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA, SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA, SARA TRUYOLS ALVAREZNOVOA,
Abogado: MANUEL FELIPE SERRANO CONDE,,,
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE CALVIA, CONSELL INSULAR DE MALLORCA DIRECCION INSULAR DE INFRAESTRUCTURAS Y MOVILIDAD
Procurador: ANTONIO CANALS MEDINA,
Abogado: FERNANDO POZUELO MAYORDOMO, LETRADO CONSEJO INSULAR
Rollo núm. 706/20
A U T O núm.108/21
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Carlos Izquierdo Téllez
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a nueve de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Palma, bajo el número 986/18, Rollo de Sala núm. 706/20, entre HABITAT GOLF SANTA PONSA, S.L., NOVA SANTA PONSA GOLF, S.A., DON Ángel Jesús y DON Darío (sucedido procesalmente por DOÑA Caridad ), como parte actora apelante, representados en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Sara Truyols Álvarez-Novoa, y dirigidos por el/la Letrado/a Don/Doña Manuel Serrano Conde; y, como partes demandadas y apeladas, AYUNTAMIENTO DE CALVIÀ, representado en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Antonio Canals Medina y dirigido por el/la Letrado/a Don/Doña Fernando Pozuelo Mayordomo, y CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado y asistido por el Abogado Don Cristòfol Barceló Monserrat,
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Carlos Izquierdo Téllez.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Palma, en el procedimiento de referencia, se dictó auto el 1 de octubre de 2020, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor:
" Se DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN de este Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palma de Mallorca para conocer de la demanda de proceso ordinario seguida con número 986/2018 presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Truyols Álvarez- Novoa, actuando en nombre y representación de la entidad "HABITAT GOLF SANTA PONSA S.L.", "NOVA SANTA PONSA GOLF SA", DON Ángel Jesús y DON Darío, sucedido procesalmente por DOÑA Caridad, frente al "AYUNTAMIENTO DE CALVIA" y contra la "DIRECCIÓN INSULAR DE INFRAESTRUCTURAS Y MOVILIDAD DEL CONSEJO INSULAR DE MALLORCA" al ostentar jurisdicción el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Procédase al archivo de los presentes autos dejando nota bastante en el Libro Registro ".
Contra la expresada resolución se interpuso por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose sus respectivos trámites. Y, una vez formado el correspondiente Rollo de Apelación, con designación de magistrado ponente, se fijó el 1 de junio de 2021 como fecha para deliberación, votación y fallo.
RAZONAMIE NTOS JURÍDICOS
La representación de los demandantes formula demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre de aguas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 552 y 586 del Código Civil, en relación con el artículo 47.1 de la Ley de Aguas de 20 Julio 2001 y los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, interesando que se dicte sentencia por la que, en definitiva, estimando íntegramente la demanda, se acuerden los siguientes pronunciamientos: a) Se declare la inexistencia de servidumbre legal de aguas sobre las fincas registrales números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, inscritas en el Registro de la Propiedad número 1 de Calviá y propiedad de los actores, por no estar obligadas a recibir las aguas que artificialmente y por obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso; y b) se imponga a las Administraciones demandas la obligación de ejecutar las obras necesarias a fin de que se recojan debidamente las aguas pluviales de la zona objeto de estudio, de manera que no ocasionen perjuicios en la finca de los actores, dando a dichas aguas una salida distinta de la artificialmente provocada que las comunique con el único torrente existente en la zona, cual es el conocido por la denominación de Galatzó o Santa Ponça. Todo ello con imposición de costas.
Las representaciones de las demandadas, en sus respectivas contestaciones a la demanda, denunciaron la falta de jurisdicción del orden civil para conocer de la demanda formulada y entender que la misma correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa. En síntesis oponían que si bien la actora identificaba la acción ejercitada como negatoria de servidumbre de aguas y ésta pudiera entenderse como una cuestión de derecho privado, en realidad venía a integrar en el Suplico una reclamación dirigida a obtener de las administraciones demandadas una actuación (acción de condena a un hacer) derivada de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o anormal en la gestión o prestación de los servicios públicos, no como exigencia de responsabilidad a raíz de una actividad de carácter privado de la Administración Pública, sino pretendiendo que las administraciones demandadas realicen unas nuevas obras de canalización de aguas con el fin de evitar los perjuicios que le producen las actuaciones llevadas a cabo por las Administraciones con anterioridad, en la prestación de servicios públicos.
La resolución apelada declara la falta de jurisdicción del orden civil para conocer de la demanda iniciadora de la litis y entiende que la misma corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Dicha resolución constituye el objeto de este recurso, al haber sido apelada por la representación de la parte demandante, que insiste en esta alzada en que la acción entablada -negatoria de servidumbre- es una acción protectora del dominio que se ejercita con carácter previo a las restantes pretensiones vinculadas a ella en relación a actuaciones propiamente administrativas, resultando que, conforme a la jurisprudencia, la jurisdicción contenciosa no puede hacer declaraciones referentes al derecho de propiedad (acciones reivindicatoria, declarativa de dominio, negatoria de servidumbre), que son competencia de la jurisdicción civil. Entiende que, aun cuando las demandadas no plantean cuestión alguna respecto a la servidumbre, la servidumbre existe de facto aunque no se haya constituido formalmente (es decir, que el gravamen existe, y es la realidad física, la cual recibe la denominación jurídica de servidumbre, que es lo que se pretende negar por la actora con la acción ejercitada) y que, planteada la acción negatoria de la misma, y negada por las administraciones demandadas la existencia de la servidumbre de aguas, el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado debe resolverla, pudiendo en su caso, tras los trámites oportunos (incluida la fase de prueba), desestimar esa pretensión, pero no negarle su ejercicio en esta fase previa y declarar la competencia del orden contencioso, máxime cuando no se plantea ni la impugnación de actos administrativos ni una acción de responsabilidad patrimonial, siendo la condena de hacer que se promueve una consecuencia natural de la acción declarativa (negatoria) que, por ello, debe sustanciarse también ante el orden civil.
Al objeto de centrar la cuestión que ha quedado planteada en esta alzada, estimamos de utilidad tomar como punto de partida el estudio que realiza la S AP Madrid de 27 de marzo de 2007 sobre la servidumbre natural de aguas:
" A. La llamada servidumbre natural de aguas es una servidumbre legal, ya que se establece por la ley y no por la voluntad de los propietarios ( artículo 536 del Código Civil ), que aparece regulada en el artículo 552 del Código Civil, en cuyo párrafo primero se dispone que: "Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso"; para concluir, señalando en su párrafo segundo, que: "Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven". Este precepto tiene su precedente en la Ley I del Digesto: "De aqua et aquae pluvia arcenda". Y su contenido fue tomado del...
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