STSJ Andalucía 1333/2021, 31 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 1333/2021 |
8 SENTENCIA Nº 1333/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
R. APELACIÓN NÚMERO 2134/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
DON MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO.
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En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección funcional 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 2.134/2019, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares nº 606.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, don Juan Antonio, representado por la procuradora de los tribunales doña María Pilar Sánchez Ruiz y asistido por la letrada doña María Pilar Bueno Moreno, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 606. 1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Málaga, a instancia de don Juan Antonio, que tuvo por objeto en el recurso principal, tramitado como procedimiento abreviado nº 606/2018, la desestimación presunta por el Delegado del Gobierno en Andalucía del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 26 de junio de 2018, por la que se acordó la devolución del recurrente (natural de Mali) a su país de procedencia, de conformidad con el art. 58.3 b) de la LO 4/2000, al ser interceptado cuando entró ilegalmente en territorio nacional con fecha 23/6/2018.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 26 de diciembre de 2018, que dimana de la citada pieza de medidas cautelares, por el que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal con fecha 12 de junio de 2019.
Al no haberse acordado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 26 de diciembre de 2018, que dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 606.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Málaga, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación de la medida cautelar en la falta de acreditación por la recurrente de arraigo alguno en nuestro país, y ello en los siguientes términos que transcribimos (FJ 2º).
"(...) Y de todas ellas es elemento común las constatación de la acreditación, que no mera alegación de tales daños y perjuicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en la sociedad española. En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que la misma no ha acreditado por prueba alguna ni se puede apreciar de la documentación aportada que no implica per se la concurrencia de esos intereses mencionados dignos de protección, con la medida interesada, por lo que se puede concluir que no se cumplen los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente. Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicitó la parte recurrente."
Causas de impugnación del auto . Frente al auto de instancia se alza en apelación don Juan Antonio y solicita su revocación, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
- A juicio de la parte apelante se cumplen los requisitos exigidos en los arts. 129 y 130 de la LJCA y por la jurisprudencia para la adopción de la medida cautelar, pues de lo contrario se ocasionaría a su representado un perjuicio de imposible o difícil reparación, sin que se cause una perturbación grave a los intereses generales caso de accederse a la medida.
La Abogacía del Estado no presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 (recurso nº 432/2013, ponente Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde), "(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso ContenciosoAdministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
-
Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se
señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de...
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