STSJ Comunidad de Madrid 322/2021, 28 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 322/2021 |
| Fecha | 28 Mayo 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2020/0007176
Procedimiento Ordinario 265/2020
Demandante: D./Dña. Ovidio
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente : Ilma. Magistrada Sra. Dª. Cristina Cadenas Cortina.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEXTA
S E N T E N C I A núm. 322
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Cristina Cadenas Cortina.
Magistrados:
Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez.
D. José Ramón Giménez Cabezón.
D. Luis Fernández Antelo.
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso-administrativo nº 265/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño en representación de DON Ovidio contra Resolución de 24 de enero de 2020 de la Subdirección General de Recursos del Ministerio del Interior que desestima recurso de alzada contra
Resolución de 8 de noviembre de 2019 de la Dirección General de la Guardia Civil. Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y se acuerde la nulidad de la resolución impugnada, dejando sin efecto el cese del recurrente en su destino en el Puesto de Fuente Obejuna, Córdoba y se declare su derecho a permanecer en la situación anterior.
El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.
Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 26 de mayo de 2021, teniendo lugar así.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño en representación de DON Ovidio, contra Resolución de 24 de enero de 2020 de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior que desestima recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 8 de noviembre de 2019, que acuerda el cese en el destino que venía ocupando en el Puesto de Fuente Obejuna, Córdoba.
Según consta en el expediente administrativo, el aquí recurrente, guardia civil, fue declarado ÚTIL PARA EL SERVICIO, CON LIMITACIONES, consistentes éstas en el uso de armas y conducción de vehículos de motor, mediante resolución de 10 de diciembre de 2018 y tras el procedimiento correspondiente.
En el expediente consta que se propone por la Jefatura de Zona de Andalucía el cese del recurrente en el puesto que ocupa. Constan diversas comunicaciones y propuesta de cese de 29 de enero de 2019 previa a la resolución que acuerda el mismo.
Consta que se encuentra comprendido en la categoría " psico vulnerabilidad, y la Unidad es "puesto ordinario o auxiliar" del Anexo I de la Orden General 4/2018, de 9 de abril.
Por resolución de 8 de noviembre de 2019, la Dirección General de la Guardia Civil acuerda el cese del interesado en su destino en el Puesto de Fuente Obejuna, Comandancia de Córdoba, por aplicación del art.
61.1 h) del RD 470/2019, y art. 38, y 39 de la Orden INT 359/2018, así como arts. 3. b 6º de la OG núm. 4 de 9 de abril de 2018, y anexo I de la citada Orden, dado que las limitaciones que presenta no son compatibles con el puesto de trabajo que venía ocupando El art. 3.b.6 de la OG núm. 4 de 9 de abril establece limitaciones por razones de insuficiencia de condiciones psicofísicas, o profesionales, y el Anexo I de la Orden incluye las limitaciones con relación al puesto de trabajo que ocupa de manera que resulta incompatible con el mismo.
Se publica el cese en el BOGC de 26 de noviembre de 2019.
Contra la resolución de cese se interpuso recurso de alzada, alegando vulneración del art. 9.3 de la CE por aplicar un real decreto, el 470/2019, que entró en vigor posteriormente y aduce nulidad por omisión del trámite de audiencia por haberse dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido, ausencia de medidas para eliminar discriminación, e inexistencia de subcatálogo de puestos de trabajo específicos para personal con limitación, entre otros aspectos.
Consta informe emitido en relación con el recurso, haciendo referencia a la normativa citada. Se había acordado la utilidad con limitaciones, y se explica que el cese es automático derivado de la previa declaración. Se detalla también que ha solicitado una comisión de servicios en el puesto de Fuente Obejuna, y se está tramitando la misma.
Se dicta propuesta de resolución y finalmente resolución que desestima el recurso, según consta, recogiendo los argumentos del informe y propuesta emitidos y con cita de la normativa que se considera aplicable.
Contra las mismas se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la resolución se basa en el Real decreto 470/2019, art. 61, y aduce la DT segunda de dicha norma Se refiere a que todo el
argumento se basa en el Informe emitido en fecha 30 de diciembre de 2019. Expone que sus limitaciones fueron declaradas mediante resolución de 21 de noviembre de 2018 y el RD 470/2019 entró en vigor mucho después por lo que no puede dotarse de carácter retroactivo al mismo. y el RD 848/2017 fue declarado nulo de pleno derecho. No se le pueden aplicar retroactivamente unos efectos perjudiciales. Se refiere al principio de irretroactividad, y en este caso se causa al interesado graves perjuicios, y se produce una inseguridad jurídica. Entiende que el cese en el destino supone una vulneración del principio de seguridad jurídica.
Añade que se le notificó el cese sin incoar expediente alguno, y sin haberle dado oportunidad de formular alegaciones. Esta situación produce nulidad de pleno derecho puesto que se ocasionan graves perjuicios y se dicta prescindiendo del procedimiento Añade que la Oficina de Prevención efectuó una evaluación, y en informe de 22 de mayo de 2018 se consideró compatible la actividad de atención al ciudadano y trabajos administrativos. Entiende que ello produce la nulidad de pleno derecho en base al art. 47.2 de la ley 39/2015. SE refiere al art. 56 del RD 470/2019, y entiende que sobre esta base no se puede producir un cese en el destino, sin tener en cuenta lo dispuesto en el mismo.
Se refiere además a los puestos de trabajo existentes en un Puesto principal, y entiende que se pueden desarrollar funciones administrativas, igual que en un Puesto ordinario, como de hecho venía desarrollando el recurrente. Alega los arts. 33 y 34 del RD 470/2019 y que a la fecha de la demanda no se ha publicado subcatálogo alguno. Se refiere al incorrecto actuar de la administración que le ha provocado perjuicios, merma en sus retribuciones, y cese en su derecho a uso de pabellón.
Solicita la estimación del recurso en los términos expuestos.
El Abogado del Estado contesta la demanda, y expone que el art. 83 de la ley 29/2014 regula el tema que se examina. y en su desarrollo el art. 61. 1 h) del RD 470/2019 Rechaza la afirmación de que se ha realizado una aplicación retroactiva de la norma, pues aunque la declaración de limitación es anterior, se mantiene la misma cuando entra en vigor la norma No es un supuesto de retroactividad de una norma desfavorable y se refiere a la D. Transitoria segunda del real decreto. Y al art. 38 de la Orden INT 359/2018, y OG núm. 4, cuyo Anexo I determina las limitaciones.
Alega que no es preciso expediente concreto, y cita el art. 83.2 y en todo caso, el interesado ha tenido plena disponibilidad para ser oído en alzada y en vía contencioso-administrativa. Rechaza que se haya producido indefensión.
Añade que no existe un puesto de las características del planteado por el recurrente en el puesto en que estaba. Es decir, todo son de especialista seguridad Ciudadana y sin perjuicio de que haya podido llevar a cabo determinadas labores o que se le haya procurado de manera transitoria una solución no implica que exista un puesto de tales características. Alega que no es parte del proceso la posibilidad o no de solicitar nuevos destinos, y en cuanto al nombramiento en comisión de servicios o no es automático ni consecuencia derivada de manera inmediata, citando al respecto lo dispuesto en el art. 61. 1 h) del RD.
En fase de prueba se ha aportado informe sobre la prestación del servicio del interesado, emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia. Expone que según informe del Capitán Jefe de la Compañía de Peñarroya- Pueblonuevo, desde el 29 de enero de 2019 y hasta el 8 de noviembre realizado funciones administrativas si bien solo podía atender de manera personal si le acompañaba otro compañero. El informe continúa exponiendo que la Unidad de Fuente Obejuna es de Seguridad ciudadana, y los efectivos y funciones son de este tipo. Debe estar en disposición de uso de armas en todo momento. No hay un puesto específico para mantenerse en su ejercicio con limitaciones. Y se concluye que la limitación lastra el normal funcionamiento de su puesto.
Se aporta informe emitido por la Oficina de prevención de riesgos laborales de la Comandancia de Córdoba.
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