STSJ Andalucía 1265/2021, 27 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 1265/2021 |
17 SENTENCIA Nº 1265/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 618/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0618/2020, interpuesto por el Letrado Sr. Mohamed Mohamed, en nombre y defensa de don Jaime, frente al Auto nº 282/19, 30 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de DIRECCION000, en pieza separada de medidas cautelares al PA 276/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN DIRECCION000, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de DIRECCION000 dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 28/10/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia por la que con estimación del recurso de apelación, se revoque el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de DIRECCION000 y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la siguiente medida cautelar:
- Que hasta que recaiga resolución en el pleito principal cuya vista está prevista para el día 1 de Octubre de 2020, a las 10:35h, se suspendan las consecuencias negativas de la ejecución de la expulsión, así como la renovación de su residencia hasta tanto se resuelva el procedimiento principal, con ofrecimiento de la caución o garantía que, en su caso, la Sala estime moderada.
El Abogado del Estado presentó escrito el 19/12/19 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de DIRECCION000 dictó el Auto 282/19, 30 de octubre de 2019, en pieza separada de medidas cautelares al PA 276/19, que desestima la suspensión resolución de inadmisión del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la Resolución de expulsión de 10 de noviembre de 2014 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en DIRECCION000, y ello con la pretensión de que se declare nula y sin efecto dicha resolución así como la inicial de expulsión.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- Infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 129 y 130 de la L.J.C.A., en relación al artículo 57.2 por su indebida aplicación de la L.O.2/2009, atenor del Auto dictado que se recurre.
La Auto que se impugna después de un amplio repaso de la base legal y jurisprudencial sobre los requisitos de concesión de la medida cautelar solicitad, que hace pensar en un primer momento de su repuesta positiva al reconocer que ha quedado demostrado de forma profusa que mi representado tiene en nuestro país arraigo personal, familiar, social y económico y laboral.
Por tanto la resolución apelada no pone en duda esta cuestión que no es baladí, no obstante sigue manifestando que: "...concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar interesada siempre que se aprecie perturbaciones graves de los intereses generales o de terceros. Ello obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, esto es, los interese particulares del recurrente en eventual peligro por la demora, pero también los intereses público o de terceros que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar..."
Esta ponderación la basa en la tesis alegada por la administración, pues como se trata de una expulsión no originada por una estancia ilegal, sino por la aplicación del artículo 57,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a partir de ahora LOEX, por haber sido aparentemente condenado por conducta dolosa a una pena privativa de libertad superior a un año.
Y sigue manifestando que esta cuestión las circunstancias de arraigo deben considerarse irrelevantes, pues debe prevalecer el interés público, que se vería perturbado gravemente en caso de paralizar la expulsión, por no estar en juego el arraigo del sujeto, nombra dos sentencia del TS ( SSTS 31/05/18 y 19/02/19). No obstante nada tiene de semejante estas sentencia con la base argumental de la grave perturbación del interés público, pues basta ver los delitos y los múltiples antecedente que se dan en los datos personales de los implicados en estas, con las circunstancia particulares de mi representado en este caso concreto que se apela.
Estas Sentencias sientan jurisprudencia en relación a como se debe interpretar el artículo 57,2 de la LOEX.
Sin embargo estas sentencias que se utiliza como base a la argumentación denegatoria de la medida cautelar solicitada, en su conclusiones hace una iinterpretación más acertada del artículo 57.2 de la LOEX y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos. Esta es la conclusión y doctrina jurisprudencial que ha establecido TS, con respecto a la diferentes interpretaciones que se hacía, de esta cuestión, por los diferente órganos inferiores, consolidando la forma de interpretación de dicho artículo y por tanto unificándola.
Una de las sentencias que fija la doctrina jurisprudencial, el Supremo resuelve el caso planteado por un ciudadano extranjero con una orden de expulsión de España, con prohibición de entrada durante siete años, como consecuencia de una sentencia firme a ocho meses de prisión por un delito de atentado a agentes de la autoridad. El tribunal estima el recurso de casación del interesado y anula la orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, de 19 de noviembre de 2015, al considerar que dicho delito "ni estaba ni está sancionado" en el Código Penal tanto en el momento en el que ocurrieron los hechos -uno a tres años de prisión Ley Orgánica 10/1995- como en una reforma posterior -seis meses a tres años de prisión Ley Orgánica 1/2015- con una pena privativa de libertad superior a un año.
De hecho, esta sentencia incluyo dos votos particulares firmados por los magistrados Rafael Fernández Valverde y José Juan Suay Rincón que expresan su discrepancia con el criterio de la mayoría sobre la interpretación del citado artículo. En concreto, defienden que la sanción a considerar no debería ser la prevista en el Código Penal para el delito por que ha sido condenado el ciudadano extranjero, como afirman los demás magistrados, sino la pena por la que, concretamente, es condenado.
Jurisprudencia que nos da la razón en cuestión de la apariencia de buen derecho o fomus bomus iuris, claro está dentro del marco de provisionalidad de la medida cautelar solicitada y sin entra en el fondo, desde una apreciación objetiva, en el caso concreto mi representado se le aplico la expulsión en base al artículo 57,2, concretamente por haber sido condenado por un delito de falsedad documental, que nuestro Código Penal castiga en su artículo 392 con una pena en abstracto de prisión de seis meses a tres años. Como se puede apreciar el tipo de delito en su mínima extensión no supera el año. Concretamente en este caso fue condenado por Sentencia No 18/12 del Juzgado de lo Penal no 3 de Murcia en fecha 29 de Marzo de 2012, a la pena de tres meses y un día de prisión, pena que se le sustituyo por multa de seis meses y dos días con cuota diaria de 2€, y multa de tres meses y un día, a razón de una cuota diaria de 2 €. Sentencia que costa aportada en la demanda como documental nº 12.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, en relación con la adopción de medidas cautelares positivas, nos enseña, recordando la Sentencia de dicho Alto Tribunal 17 de enero de 2011 (recurso 1452/10 ), que "la redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar "... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". A lo que añade que "cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación...
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