STSJ Andalucía 1131/2021, 13 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1131/2021 |
| Fecha | 13 Mayo 2021 |
14 SENTENCIA Nº 1131/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 478/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 13 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 478/2020, interpuesto por el Procurador Sr. Murcia Sánchez, en nombre de doña Ana, asistido de el Letrado Sr. Lamora Tost, contra el Auto nº 716/2019, de 20 diciembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 789. 1/19, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 22/01/2020, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se anule o revoque el auto impugnado, y se acceda a la adopción de las medidas cautelares solicitadas, esto es:
1)Se suspenda la ejecutoriedad de la resolución de denegación de la 2ª renovación de la residencia temporal no lucrativa solicitada por Doña Ana .
2) Se prorrogue la vigencia de la autorización de residencia no lucrativa de la que venía disfrutando la recurrente hasta que se resuelva el presente procedimiento, de tal modo que se mantenga la situación en la que se encontraba la recurrente anteriormente, solicitando sde materialice este último punto otorgándole a Doña Ana una Ta1jeta de Identificación de Extranjero (T.I.E.) válida y provisional durante el tiempo que tarde en sustanciarse y resolverse el presente procedimiento"
Con costas
La Administración no estuvo personada en la instancia.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada las partes en legal forma no solicitadas pruebas, ni vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto nº 716/2019, de 20 diciembre 2019, en pieza separada de medidas cautelares 789. 1/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en los autos principales: de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 18 de julio de 2.019, recaída en el expediente nº NUM000, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución de fecha 5 de abril de 2.019 por la que se acuerda el archivo de la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa 2ª renovación, al no haberse atendido debidamente en tiempo y forma un requerimiento de documentación efectuado durante la tramitación del procedimiento.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- El auto impugnado desestima la petición de que se acordara la adopción de ciertas medidas cautelares, consistentes en lo siguiente:
"En primer lugar, que se suspenda la ejecutoriedad de la resolución de denegación de la 2ª renovación de la residencia temporal no lucrativa solicitada por Doña Ana . En segundo lugar, se conceda dicha segunda renovación de la residencia no lucrativa de forma provisional hasta que se resuelva el presente procedimiento, de tal modo que se mantenga la situación en la que se encontraba la recurrente anteriormente, solicitándose se materialice este último punto otorgándole a Doña Ana una Ta1jeta de Identificación de Extranjero (T.I.E.) válida y provisional durante el tiempo que tarde en sustanciarse y resolverse el presente procedimiento".
Como se explica en la demanda, lo que se pide realmente no es una la concesión de una segunda renovación, sino una dilación la vigencia de dicha residencia no lucrativa ruya denegación ahora se recurre y que ya le fue concedida al recurrente de forma inicial, así como una primera renovación, hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento principal (vid . Pág. 11 de la demanda in fine). Téngase pues, por aclarada o corregida, dicha petición.
La Administración recurrida no se ha opuesto a dicha solicitud, no evacuando escrito alguno en el plazo concedido para ello.
- Procedencia de la medida cautelar solicitada
Lo que se solicita no es que la Administración demandada por vía cautelar conceda una segunda renovación de la residencia temporal no lucrativa mientras el recurrente espera a que finalice la tramitación de este procedimiento, sino únicamente se insta a que se acuerde una dilación a la vigencia de dicha residencia no lucrativa cuya denegación ahora se recurre y que ya le fue concedida a la recurrente de forma inicial, así como una primera renovación, hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento principal.
Se solicita acordar una prórroga temporal durante la duración de este procedimiento judicial de dicha residencia, manteniéndose por tanto las condiciones y los derechos de los que gozaba Doña Ana .
Esta solicitud se encuentra amparada en diversas resoluciones, algunas muy recientes, como la Sentencia del Tiibunal Supremo (Sala Tercera) de 15 de octubre de 2012: (...)
O el Auto nº - 109 / 19 de 6 de mayo del- 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona
-Arraigo en España del la recurrente.
Desde nuestro punto de vista el arraigo ha de entenderse desde dos perspectivas no excluyentes: a) desde una perspectiva estrictamente fáctica y meramente vulgar; y b) desde una perspectiva jurídica.
a)Desde las primeras de las perspectivas (factica -vulgar), debemos partir, a falta de otros ciite1ios, de las definiciones del Diccionario RAE.
Entendemos que el criterio vulgar de lo que se entiende por arraigo, y aceptado por la Real Academia de la Lengua, concurre plenamente en la recurrente. Se encuentra en España desde hace más de 3 años, habiendo gozado de una primera autorización de residencia (1 año) y de una primera renovación (2 años), conviviendo en España junto a su esposo - Agustín - y sus dos hijos - Andrés y Armando -, siendo este último menor de edad y encontrándose ambos escolarizados, como se ha acreditado documentalmente en la demanda . Adjuntamos las tarjetas de le residencia (4) de toda la familia, como documento número 1.
Esta permanencia en nuestro país es consciente y volunta1ia, no accidental, dándose el supuesto de arraigo familiar y social por este motivo.
Entendemos cumplido el criterio establecido por el Tribunal Supremo que admite que, en principio, la medida de expulsión -o de abandono obligatorio de territorio- causa un daño de muy dificil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cual sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición de la recurrente que solicita las medidas cautelares, más arriba expuestas, se ha concretado en el arraigo que efectivamente posee la Sra. Ana y su familia.
b)La perspectiva jurídica, establece criterios más rigurosos, pues al arraigo social, que efectivamente la Sra. Ana acredita, hay que añadir, por seguridad jurídica y política migratora, ciertos requisitos para que dicho arraigo sea reconocido en forma de autorización de trabajo y residencia. Estos requisitos se describen en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011.
En la documental aportada se aprecia el cumplimiento de los muy onerosos requisitos fijados por la legislación del ramo, salvo la existencia de un contrato de trabajo, que no sería aplicable a este caso pues la Sra. Ana dispone recursos económicos suficientes, por medio de su familia, de la que depende, y la residencia de la que gozó tenía la consideración de no lucrativa. Aunque la recurrente no solicita una autorización de residencia por razones de arraigo, sino la segunda renovación de una autorización de residencia no lucrativa lo cierto es que si para la mens legis la Sra. Ana sería considerada como arraigo, ¿no debería serlo también desde la perspectiva jurídica?. Entendemos que sí.
-Periculum in mora
Como se dijo en la demanda interpuesta, la doctrina consolidada de la Sala Tercera del T1ibunal Supremo establece que: (...)
Así pues, la medida solicitada, es necesaria para hacer efectiva la sentencia por cuanto la recurrente se hallaría en una situación muy gravosa, pues además de encontrarse en una situación irregular en el territorio, tendría gravemente limitada su capacidad para identificarse plenamente ante autoridades y organismos. En particular, ve1ía sumamente afectada su movilidad, su capacidad para seguir ejerciendo su vida diaria en España, y la consecución de los estudios de sus hijos, lo que haría que el recurso perdiese su finalidad legítima, al ser los pe1juicios causados de imposible reparación en caso de no estimarse el recurso.
Es así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Málaga), al que me dirijo, en su recurrente Sentencia 3344/2019 de 28 de enero de 2019 expone que en aquellos supuestos en los que se pueda generar una situación de dificil o imposible
Así, una eventual sentencia estimatoria a carececería de eficacia, dado que no se le habría permitido continuar viviendo en España sin ejercer actividad lucrativa alguna, finalidad por la que vino tanto ella como toda su familia a vivir a nuestro país hace ya más de 3 años.
Evidentemente...
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