STSJ Andalucía 1098/2021, 10 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 1098/2021 |
8 SENTENCIA Nº 1098/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
R. APELACIÓN NÚMERO 1934/2019
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO.
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En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección funcional 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.934/2019, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares nº 247.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, doña Loreto, representada por el procurador de los tribunales don José Luis Torres Beltrán y asistida por la letrada doña María Natividad de Leiva Hermoso, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 247. 1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 7 de Málaga, a instancia de doña Loreto, que tuvo por objeto en el recurso principal, tramitado como procedimiento abreviado nº 247/2018, la resolución de 27 de diciembre de 2018 dictada por el Delegado del Gobierno en Andalucía, recaída en el expediente nº NUM000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se acordó la devolución de la recurrente (natural de Guinea Conakry) a su país de procedencia, de conformidad con el art. 58.3 b) de la LO 4/2000, al ser interceptada cuando entró ilegalmente en territorio nacional con fecha 4/9/2018.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 2 de mayo de 2019, que dimana de la citada pieza de medidas cautelares, por el que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal con fecha 5 de junio de 2019.
Al no haberse acordado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 2 de mayo de 2019, que dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 247.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 7 de Málaga, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación de la medida cautelar en la falta de acreditación por la recurrente de arraigo alguno en nuestro país, y ello en los siguientes términos que transcribimos (FJ 2º).
"(...) El actor carece absolutamente de arraigo en nuestro país, ya que fue detenido cuando pretendía entrar a territorio español sin título legítimo para ello y por lugar no habilitado al efecto, conducta que supone una vulneración directa de la normativa reguladora de la entrada en nuestro país y de los flujos migratorios, que no puede ser amparada ni tan siquiera provisionalmente mediante una suspensión cautelar que facilitaría la consolidación de una situación antijurídica, por todo lo cual procede denegar lo solicitado."
Causas de impugnación del auto . Frente al auto de instancia se alza en apelación doña Loreto y solicita su revocación, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
- El auto apelado vulnera los artículos 129, 130 y concordantes de la Ley Jurisdiccional pues se cumplen los requisitos exigidos en los mismos para la adopción de la medida cautelar, ya que de lo contrario el recurso perdería su finalidad legítima en cuanto que se causaría a su representada un perjuicio de imposible o difícil reparación, cuya vida corre peligro en su país de origen, sin que por el contrario se ocasione una perturbación grave a los intereses generales o de terceros caso de accederse a la medida.
La Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso interesa la confirmación del auto apelado por sus propios y acertados fundamentos, añadiendo que el apelante no ha acreditado la existencia de los perjuicios que le pudiera ocasionar la ejecución de la orden de devolución.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 (recurso nº 432/2013, ponente Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde), "(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso ContenciosoAdministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse...
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