STSJ Comunidad de Madrid 269/2021, 7 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 269/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2020/0006822
Procedimiento Ordinario 297/2020
Demandante: D./Dña. Gines
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 269/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a siete de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 297/2020, interpuesto por don Gines, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Sánchez de León Herencia y asistido por la Letrada doña Masiel Fernández-Paradela Toraño, contra dos resoluciones de 2 de abril de 2020 del Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirman otras tantas de 13 de febrero de 2020 denegatorias de visados en régimen comunitario. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Por don Gines se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2.020 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los
trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitados por su hermana, doña Frida, y su sobrino, don Leopoldo .
La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos, y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 6 de mayo de 2021 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
A través del presente recurso jurisdiccional don Rafael impugna tres resoluciones de 2 de abril de 2020 del Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirman otras tantas de 13 de febrero de 2020 por las que se denegaban las solicitudes de visado de reagrupación en régimen comunitario instadas por su hermana, doña Frida, y su sobrino, don Leopoldo, al no acreditar que estuvieran a cargo de su familiar comunitario.
La parte recurrente impugna las citadas resoluciones señalando que constan envíos de dinero desde el mes de enero de 2019 hasta el mes de febrero de 2020 lo que da por debidamente probado los envíos de remesas familiares en el último año exigible legalmente, lo cual supone una cuantía total de 4.344,50 €. Señala que su hermana vivía con su madre hasta el año 2019 en el que ésta vino a vivir a España. Añade que la hermana es soltera, no está pensionada y carece de medios propios o bienes raíces a su nombre. Indica que estuvo remitiendo dinero a la familia desde el año 2015
Aduce la infracción del artículo 68 de la Ley 39/2015 al no habérsele dado trámite de subsanación si es que la documentación aportada estaba incompleta., así como los artículos 1, 2.2, 3 y 5.2 de la Directiva Comunitaria 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril; de los artículos 1.1 d) y 6 b) de la Directiva Comunitaria 73/148, así como de la doctrina jurisprudencial sentada tanto por la Gran Sala del TJUE en múltiples Sentencias, por todas la de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, como por la Sala 3a del Tribunal Supremo, a través de múltiples sentencias dictadas en casos de idéntica naturaleza al que nos ocupa, a saber: STS Sala 3a de 20 de octubre de 2011, rec. 1470/2009; STS Sala 3a de 22 de noviembre de 2011, rec. 1046/2010; STS Sala 3a de 23 de marzo de 2012, rec. 129/2011 y aduce la falta de motivación de dichas resoluciones.
Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, indicando que el reagrupado es mayor de edad y, tal y como se señala en la Resolución, no acredita dependencia económica del familiar comunitario ni estar a cargo del mismo. El total de las remesas de dinero presentadas no acredita dicha dependencia por cuanto las mismas son irregulares y no continuadas en el tiempo. Niega la falta de motivación.
En cuanto a la posible falta de motivación del acto administrativo, en palabras del propio Tribunal Supremo ( STS de 27 de junio de 2013, rec. 3173/2012), la motivación del Consulado, aunque sucinta, permitía conocer las razones del rechazo administrativo del visado y, sobre todo, ninguna restricción tuvo el recurrente en la vía jurisdiccional para hacer las alegaciones que sobre aquella causa de denegación estimó convenientes y para aportar las pruebas que reputó idóneas a fin de demostrar que los solicitantes están a su cargo.
En el supuesto de autos el familiar comunitario tiene la nacionalidad española, hecho no controvertido, y por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él. En el caso de autos, por un lado, al ser ascendiente directo resultaría de aplicación el artículo 2, letra d) de la referida norma que, como se
desprende de su tenor, el apartado reseñado se refiere a los ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, lo que no es al caso; y, por otro lado, respecto de la hermana, conforme a su artículo 2 bis.1 a), a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del Real Decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él; 2.º que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio...
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