STSJ Andalucía 1058/2021, 6 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 1058/2021 |
17 SENTENCIA Nº 1058/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1178/2021
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 6 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1178/21, interpuesto por el Procurador Sr. Garrido Márquez, en nombre de don Luis Alberto, asistido por la Letrada Sra. Blanco Muñoz, contra la sentencia n º 378/2020, de 23 diciembre 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales 926/19, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por el Procurador Sr. Páez Gómez y asistido por Letrado de la Asesoría Jurídica Municipal.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dicta la sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la parte ahora apelante.
Contra la sentencia referido es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 2/02/2021, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se revoque, y proceda a la estimación de la
demanda por la que se declare que el acto impugnado vulnera el derecho fundamental de huelga, con el pago de las costas procesales.
EL Ayuntamiento apelada presenta escrito el 11/03/21 exponiendo los motivos que tiene para impugnar el recurso y pedir Sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2020.
El Ministerio Fiscal presenta escrito el 18/02/21 exponiendo los motivos que tiene para impugnar el recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiséis de abril.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia n º 378/2020, de 23 diciembre 2020, en Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales 926/19, que falla:
Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Blanco Muñoz, en nombre y representación de D. Luis Alberto, frente al acto administrativo citado en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales .
En el antecedente de hecho dice:
"....se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Málaga escrito de interposición de recurso contencioso administrativo para la Protección de Derechos Fundamentales frente al "acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2019" por el que se obligaba al recurrente a la realización de horas extraordinaria el 11 de noviembre de 2019 cuando estaba ejerciendo su derecho de huelga...."
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:
- La sentencia que se recurre, se fundamenta en el hecho, de que el acto impugnado estaba suficientemente justificado, dada la necesidad de mantener el funcionamiento de Un servicio esencial para la comunidad, como es el de extinción de incendios.
No se considera, por ello, vulnerado el derecho a la huelga, del funcionario recurrente pese a que, ejerciéndolo, se le exige, mediante orden, la realización de horas extraordinarias, horas que suponen claramente un exceso en su jornada (este extremo del exceso de jornada, no ha sido discutido por la propia Administración demandada).
Esta defensa no puede estar conforme con dicho fallo, pues pese a entender que estamos ante Un Servicio de Emergencias, tal y como hemos probado, la Administración tiene a su alcance soluciones diversas en las que, respetando el derecho a la huelga de su empleado, garantice la prestación del servicio público.
Téngase en cuenta que esta convocatoria de huelga, que es la primera en la historia de este Servicio de Prevención y Extinción de Incendios, no es caprichosa. tiene su causa en una situación insostenible de insuficiencia de medios materiales y personales, sobrecarga de trabajo y ausencia de un reglamento actualizado, entre otras. Todo ello en detrimento del trabajador y que justifica esta medida extrema.
- No se considera por el Juzgador extrapolable al supuesto enjuiciado los argumentos contenidos en la Sentencia de la Sección Funcional Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 31 de enero de 2019 (rollo de apelación 2362/2018) para estimar el recurso y considerar vulnerado el derecho a la huelga.
Entendemos sin embargo que la argumentación jurídica de dicha sentencia es perfectamente extrapolable a este supuesto pues igual que no se puede obligar a asumir responsabilidades más graves al que ejerce su derecho a la huelga tampoco se le puede obligar a tener una jornada superior y más amplia a la ordinaria.
Nos preguntamos si fuera admisible esta forma de proceder denunciada ¿qué sentido tiene ejercer el derecho a la huelga?, ¿qué implicaciones tiene para una Administración el respeto de este derecho fundamental? ¿ dónde está la protección reforzada que requieren los derechos fundamentales? ¿es admisible la situación de indefensión y de vapuleo de sus derechos en la que queda el empleado público? ...
Nuestro TSJA se posiciona en la sentencia reseñada a favor del empleado público pues, entiende, que el trabajador, solo puede ser designado para la prestación de servicios mínimos, para el ejercicio de su puesto de trabajo. En otro caso, se produciría como efecto pernicioso, que el trabajador se vería privado del ejercicio de su derecho y se vería agravada la limitación de su derecho, al tener que ejercer durante la jornada de huelga, responsabilidades más graves de las que le corresponden en una jornada ordinaria. No se puede designar a Un trabajador para un puesto que no es el que desarrolla habitualmente ni el que corresponde a su categoría profesional y por exclusivas razones de atención a los servicios mínimos.
De igual forma, tampoco se puede aceptar un incremento de la jornada, mediante la imposición de horas extraordinarias, al trabajador que ejerce su derecho a la huelga. En la Sentencia que se recurre, se cuestiona la evidencia de que estamos ante Un claro exceso de jornada y, se elucubra, con el hecho de que pudieran haber sido compensadas estas horas extraordinarias, con descanso o mediante la supresión de una de las guardias inicialmente asignadas. Ni el propio Ayuntamiento en su defensa aduce algo que sabe que no se produce. Sin embargo, y pese a ello, en la Sentencia que se impugna, se recoge como una posibilidad que dista abismalmente de la realidad que se vive por este colectivo. No parece necesario probar aquello que es aceptado y no discutido por el Ayuntamiento, en la medida que se ajusta plenamente a la realidad.
- Tal y como ha quedado probado, existen soluciones en las que respetando el derecho fundamental a la huelga, se garantice la prestación del servicio público.
Ha sido probado cómo, dentro de la plantilla de bomberos del Ayuntamiento de Málaga, no todos se encuentran ejerciendo el derecho a la huelga, por lo que se puede designar para la realización de horas extraordinarias, en caso de necesidad y para garantizar los mínimos, a aquellos que no ejercen el derecho a la huelga.
Una segunda opción que tiene fácilmente a su alcance la Administración para paliar la carencia de medios (de hecho, así lo ha previsto para la Policía Local) es contar con un plan de productividad y disponibilidad para el colectivo de bomberos, segunda solución perfectamente aplicable y ajustada a la legalidad.
Hay varias soluciones más, es cuestión de tener la voluntad de respeto de un derecho fundamental.
Las soluciones propuestas permiten que sea compatible el ejercicio del derecho a la huelga con el cumplimiento de los mínimos.
- Por último y al requerir la realización del trabajo del colectivo de bomberos, esfuerzos psicofísicos significativos, la imposición de horas extraordinarias, afecta además a su vida e integridad física. Téngase en cuenta que no se respeta la normativa sobre tiempos de trabajo y que no se compensa con días de descanso (extremo, como hemos expuesto, no diccutido). Por lo que, junto al derecho a la huelga, el derecho a la vida e integridad física también se ven gravemente afectados.
Es más, no solo el efecto es pernicioso porque se infringe la normativa sobre tiempos de trabajo, por cuanto no se respeta el calendario laboral, ni el horario ni la jornada, sino que además se imposibilita la conciliación familiar. Se vulnera también la normativa en materia de seguridad, salud laboral y prevención de riesgos laborales.
Si se permite que la Administración continúe con su forma de proceder abusiva e ilegal, ni el ejercicio del derecho a la huelga tiene sentido, ni la Administración reconsiderará las justas reivindicaciones de un colectivo que, por primera vez en su historia, ejerce su derecho a la huelga.
Hay un clarísimo uso abusivo en la utilización de la Administración de sus poderes directivos, uso abusivo que ejerce, además, con total impunidad.
No se puede permitir la vía rápida y fácil de dar una orden que contraviene la legalidad, pues supone, este caso, una...
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