SAP Barcelona 316/2021, 30 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 316/2021 |
| Fecha | 30 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 86/20
Diligencias Previas 197/19
Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
Dª Mª Mercedes Otero Abrodos
Dª Mª Mercedes Armas Galve
D. José María Torras Coll
En la ciudad de Barcelona, a 30 de abril de 2021
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 86/20, dimanada de Diligencias Previas nº 197/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona, seguidas por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Eliseo mayor de edad, de nacionalidad italiana, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procuradora Sr. Diego Sánchez Ferrer, y defendido por el Letrado, Sr. Diego Sánchez Ferrer, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª MERCEDES ARMAS GALVE, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.
En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 C.P. del que considera autor al acusado, para quien solicita la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días.
La defensa del acusado, por su parte, insta la absolución del mismo, por no considerarle autor de delito alguno y de forma subsidiaria y para el caso de condena, solicita la aplicación de una pena inferior en grado a la prevista en el tipo penal, habida cuenta, se alega, de la insignificancia de la sustancia intervenida.
Celebrado el señalamiento, y con fecha 25 de marzo, se dictó por este Tribunal providencia por la que se requería a la defensa del acusado que nos hiciera llegar el informe pericial de extracción de cabello aportado en el acto del juicio y que, al estudiar el conjunto de la prueba, se constató que no estaba completo, verificando su entrega en escrito de 6 de abril.
En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Al acusado Eliseo, de nacionalidad italiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 16 de marzo de 2019 le fue intervenida por una dotación policial en la calle Francesc Cambó de Barcelona, las siguientes sustancias:
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- Una bolsita con sustancia vegetal en forma de cogollos, en cantidad de 34,5 gramos, de sustancia estupefaciente marihuana, con una riqueza en THC del 16%+-1%
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- Una bolsita con sustancia vegetal en forma de cogollos, en cantidad de 1,071 gramos desustancia estupefaciente marihuana, con una riqueza en THC del 20%+-1%.
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- Una bolsita que contenía sustancia en polvo de color blanco, en cantidad de 4,017 gramos de sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en cocaína base del 16,9%+-1,0%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,68 gramos+- 0,04
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- Una bolsita con sustancia marrón de 5,635 gramos de sustancias estupefaciente haschís, con una riqueza en THC del 41%+-2%.
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- Un tarro con sustancia untuosa de color verde con un peso neto de 58,7 gramos, en la que se detectó THC, cannabidiol y cannabinol.
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- Un espray con líquido oleaginoso de color verde con peso neto de 44,6 gramos, en la que se detectó THC, cannabidiol y cannabinol.
Tales sustancias las tenía el acusado en su poder para cambiarlas por dinero u otros objetos valiosos.
Además, le fue intervenida al acusado la suma de 1.562 euros, procedentes de la actividad ilícita por la venta de sustancias estupefacientes.
El gramo de marihuana en el mercado ilícito alcanza la suma de 5 euros por gramo; el gramo de haschís, la de 6 euros; el gramo de aceite de haschís en 13 euros, y el gramo de cocaína, en 60 euros.
De la prueba sustanciada en el plenario el Tribunal ha llegado al pleno convencimiento de que el acusado estaba en posesión del conjunto de sustancias que le fueron incautadas con ánimo de hacerlas llegar a terceras personas, es decir, de facilitar o favorecer su consumo mediante su tráfico.
Declara el Sr. Eliseo en el acto del juicio que se encontraba en el interior de uno de los restaurants del Mercado de Santa Caterina, en Barcelona, en compañía de dos personas de nacionalidad norteamericana, cuando decidió salir afuera para fumar, sentándose en un banco y empezando a fumar un porro, y que en esta circunstancia es cuando se le acercaron agentes de Policía, imagina que por el olor de la marihuana, interviniéndole todo lo que portaba consigo, que reconoce que era de su propiedad, manifestando que es consumidor de cannabis desde hace muchos años, y que su intención era la de consumir las sustancias incautadas en compañía de su pareja, fundamentalmente, y, de modo eventual, con otros dos amigos, en el piso de Cornellà de Llobregat donde se habían instalado esos días de la feria que transcurrìa en esa localidad.
A la pregunta sobre si portaba consigo más de cien gramos de THC, además de cocaína, mantiene el acusado que el espray que se le ocupó estaba indicado para dermatitis atópicas y que se trataba de cosméticos que le habían regalado en la feria en la que estaba trabajando, aunque no detalló quién se lo regaló ni cuándo.
En cuanto a los 1.562 euros que le fueron intervenidos por los agentes, refiere al Tribunal que procedían de la venta de unas máquinas de envasado al vacío que la empresa para que la trabajaba, y de la que es tesorero y socio constituyente, había vendido en la Feria de Cornellà que se había celebrado durante tres días.
Añade que obran en autos las facturas que acreditan esas ventas, y que llevaba el dinero en su cartera, explicando que se habían vendido varias máquinas de envasado al vacío, de un precio aproximado de 320 euros cada máquina y que el dinero estaba distribuido en billetes de 50, de 100 y de 20 euros.
Los dos agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el acto del juicio coinciden en manifestar que se encontraban en la zona, uniformados, cuando se apercibieron de la presencia de tres personas que les pareció que se asustaban ante su presencia, haciendo amago de querer marchar del lugar, levantándose.
No recuerdan que el acusado estuviera fumando un porro, e insisten en que se acercaron al grupo por la extraña reacción que mostraron ante la presencia policial, resultando que de las tres personas allí reunidas, una de ellas no llevaba sustancia estupefaciente alguna, otra, llevaba muy poco y, finalmente, al acusado se le intervino todo lo que consta en las actuaciones. Concreta el agente NUM000 que, en un primer momento, las tres personas negaron conocerse, aunque luego resultó que sí se conocían.
El acusado llevaba toda la sustancia incautada en una mochila que portaba a la espalda, y también llevaba algo de cocaína en un bolsillo del pantalón.
El agente NUM000 recuerda que la marihuana la llevaba en unos seis envases opacos termosellados, y la cocaína estaba repartida aproximadamente en unos cinco envoltorios, mientras que el aceite estaba en un cuentagotas.
El dinero lo llevaba el acusado en su cartera, dice el agente. Les explicó, además, que había estado en una feria de consumo de cannabis, donde tenía un estand, y que le había ido muy bien; el dinero estaba fraccionado en muchos billetes de 20 y de 50 euros, afirma el testigo.
El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.
Por ello, mientras el resto de las conductas castigadas por el precepto -como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación- se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer, en su caso, una condena, sino que presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.
Es decir, el mencionado artículo 368 C.P. precisa de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, y otro subjetivo, cual es que dicha posesión sea preordenada al tráfico.
Y la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa, a su vez, en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible, como tal, por los sentidos, y cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990, entre otras).
Por tanto, así como el elemento objetivo puede ser objeto de una prueba directa, en el elemento subjetivo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de...
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