SAP Málaga 280/2021, 30 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 280/2021 |
| Fecha | 30 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSÉ LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 1246/2015
RECURSO DE APELACIÓN 1211/2019
S E N T E N C I A Nº 280/2021
En la ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 1246/2015 procedente del juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella, por Dª Marisol, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. López Guerrero y asistida por la letrada Sra. Liñán Cózar. Es parte recurrida la entidad BANKINTER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. De la Rosa Panduro y asistida por el letrado Sr. Tallón Martínez.
La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia el día 27 de marzo de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario 1246/2015 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Marisol contra BANKINTER SA, absolviendo a esta última de todos los pedimentos efectuados a esta última, con imposición de las costas a la parte actora".
Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de abril de 2021, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de Dª Marisol recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la entidad BANKINTER, S.A. En aquella demanda la Sra. Marisol ejercitaba como acción principal la nulidad del contrato suscrito en fecha 11 de julio de 2007 con la entidad Bankinter de depósitos a plazo/activos financieros en virtud del cual invirtió la cantidad de 100.000 € en la compra de preferentes Kaupthing Bank y 96.000 € en la compra de preferentes Royal Bank Of Scotland por infracción de normativa imperativa y por error obstativo, ejercitando con carácter subsidiario la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, e igualmente de forma subsidiaria la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios. Sucintamente, la Magistrada de Instancia desestima la demanda fundamentando que no puede prosperar la acción de nulidad absoluta por concurrir los requisitos previstos en artículo 1261 del Código Civil en la celebración del contrato objeto de autos y que la acción de anulabilidad se encontraba caducada a la fecha de interposición de la demanda en el año 2015 puesto que la propia actora ponía de manifiesto que fue en el año 2008 cuando tuvo conocimiento del desplome en el valor de las participaciones preferentes. Y finalmente fundamenta que la acción de resolución por incumplimiento contractual del artículo 1124 del Código Civil no puede prosperar puesto que la demanda se funda en cuestiones pre contractuales.
Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte recurrente alegando como motivos de apelación: 1º) incongruencia omisiva, argumentando que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la acción de nulidad por falta de consentimiento derivada de la inexistencia de poder para contratar por parte del padre de la señora Marisol en su nombre y que tampoco se pronuncia sobre la acción amparada en el artículo 1101 del Código Civil por lo que solicita, como primer pedimento de su recurso, que se declare la nulidad de la sentencia reponiendo las actuaciones al momento del dictado de la misma para que por el Juzgado de Instancia se dicte nueva sentencia resolviendo sobre todas las pretensiones planteadas por la parte; 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación por la Magistrada de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada con carácter subsidiario; 3º) error en la valoración de la prueba con infracción por indebida aplicación del artículo 1124 del Código Civil y por no aplicar el artículo 1101 del mismo texto legal (alegación tercera del recurso aunque por error se cita como segunda); 4º) error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1259, 1725, 1727 y 1893 del Código Civil; y 5º) error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 394 de la LEC dadas las dudas de derecho y las circunstancias concurrentes en el caso de autos.
La parte apelada se opuso al recurso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
Para dotar de claridad la resolución del recurso procede, en primer lugar, concretar las distintas acciones ejercitadas en la demanda y los hechos fijados como controvertidos en el acto de la Audiencia Previa.
La acción principal que se ejercitaba en la demanda era la de nulidad de la compra de preferentes Kaupthing Bank y de preferentes Royal Bank of Scotland, nulidad que basaba la parte en el incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones impuestas por normas imperativas. Así alegaba que el banco había incumplido la obligación de contar con la información adecuada sobre cada uno de los inversores y de abstenerse de contratar productos financieros de riesgo con clientes minoristas inadecuados y que asimismo había incumplido la obligación legal de facilitar información adecuada a los inversores sobre el producto financiero. Consideraba que, en este caso, no se pudo adoptar una decisión inversora con suficiente conocimiento de causa como se exponía en el informe pericial elaborado por el señor Gregorio que fue aportado como documento número 14 de la demanda. Así se constata de lo expuesto en el Hecho VII de la demanda y del Fundamento de Derecho de carácter sustantivo o de fondo en el que se hacía referencia a la acumulación de acciones donde textualmente se decía que la acción principal era la "de nulidad del contrato por infracción de normativa imperativa y alternativamente error obstativo" . Y en el suplico de la demanda, en el punto primero, se solicitaba la declaración de "nulidad absoluta de los CONTRATOS DE COMPRA DE PREFERENTES DE ROYAL BANK OF SCOTLAND Y KAUPTHING BANK..." . En la demanda nada se decía sobre que se ejercitarse la nulidad de los contratos por falta de consentimiento de la señora Marisol al no estar suscritos por la misma, habiendo sido contratados los productos por su padre sin poder para representarla. Sólo en el Fundamento de Derecho de carácter material sexto de la demanda hacia referencia a la inexistencia de poder pero esa petición no se contenía expresamente en el suplico de la demanda. En cualquier caso, en la contestación, la entidad Bankinter admitía que la acción principal ejercitada era la de "nulidad absoluta de los productos por supuesta vulneración
de normativa imperativa, error obstativo y ausencia de consentimiento" (pág 5 último párrafo del escrito de contestación). Y en la Audiencia Previa celebrada se fijó por la parte actora como hecho controvertido el consentimiento prestado por la señora Marisol en la contratación y la existencia de mandato de compra al padre de la señora Marisol . Por lo tanto se tratará sobre dicha cuestión en la resolución del recurso.
Con carácter subsidiario a la anterior acción de nulidad absoluta, la parte ejercitaba la acción de nulidad relativa o de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado, y a ello se refería el punto segundo del suplico.
Y finalmente en el punto tercero del suplico de la demanda lo que solicitaba era que se declarase "la resolución de las misma/s (se refería a las órdenes de compra de preferentes) por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de intereses...". Y si bien en los Fundamentos de Derecho IV y V diferenciaba la acción de resolución contractual de la petición de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad crediticia -y ello en consonancia con el Fundamento de Derecho en que se refería a la acumulación de acciones donde también se diferenciaban ambas- no lo recogió así en el suplico de la demanda, ni fue objeto de la contestación ni de fijación en el acto de la audiencia previa, por lo que no puede considerarse una acción correctamente ejercitada.
Partiendo de lo expuesto, la parte apelante alega como primer motivo de su recurso la incongruencia omisiva de la sentencia, argumentando que no se pronuncia sobre la acción de nulidad por falta de consentimiento derivada de la inexistencia de poder para contratar en nombre de la señora Marisol y que tampoco se pronuncia sobre la acción amparada en el artículo 1101 del Código Civil.
Al respecto, indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997...
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ATS, 29 de Marzo de 2023
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