STSJ Andalucía 999/2021, 29 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 999/2021 |
| Fecha | 29 Abril 2021 |
9 SENTENCIA Nº 999/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 2685/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
__________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2685/19, interpuesto por la representación de María Luisa contra la sentencia 199/19, de 25 de junio, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 4 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 377/18; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de María Luisa se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga en la que se acuerda la devolución del recurrente al país de origen.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 377/18, sentencia de fecha 25 de junio de 2019 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y avaló la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen al entender que se trata de una medida de carácter repatriativo, no sancionador, a la que no son de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores.
Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. Considera infractora del orden jurídico a la resolución administrativa que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen. La resolución sería nula por falta de motivación dada la referencia estereotipada a los hechos acaecidos en los que se funda la decisión administrativa. Así como contraria a los principios y reglas del derecho sancionador, e infractora de los derecho fundamentales de los ciudadanos extranjeros en España.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.
Se viene sosteniendo por esta Sala de forma reiterada, que la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora y en consecuencia no le son de aplicación los principios y reglas que rigen en el procedimiento administrativo sancionador, atenuándose el rigor de la exigencia de motivación que el art. 35.1 de LPAC asocia a las resoluciones restrictivas de derechos en su apartado a), en estos términos se expresa la Sentencia de esta misma Sala de fecha 15 de noviembre de 2011 cuando afirma que "Compartimos con la sentencia recurrida la adecuación del procedimiento de devolución como el adecuado para estos casos. En efecto, según el art. 58.2.b) de la Ley Orgánica 8/2000, no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida prevista también en su desarrollo reglamentario, constituido por el art. 138.1 del RD 864/2001 ) (Reglamento de Extranjería anterior pero aplicable por razones temporales) y actualmente por el art. 157 del R. Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre ), que aprueba el Reglamento Ejecutivo de la LOEX. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la Subdelegación del Gobierno actuó conforme a la legalidad al ordenar la devolución.
Desde una perspectiva formal, la Ley contiene una previsión clara ya que en el artículo 58.2 se dispone que no es preciso el expediente de expulsión para la devolución del extranjero en este caso, y es que la medida no tiene naturaleza sancionadora como alega el sr. Abogado del Estado..
El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2005 hace una interesante distinción aplicable al caso presente cuando expresa: "Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000), 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.
En este sentido no podemos compartir con la sentencia de instancia que la redacción del artículo 58.6 de la ley de Extranjería dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), tenga "carácter inequívocamente sancionador" o incluso dudar de su constitucionalidad.
Con esa medida no se vulneran principios constitucionales. La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, (entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 ) que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derecho en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella.
Tradicionalmente se venía considerando que la salida forzosa de un extranjero del territorio nacional, cuando no estaba comprendido en ninguna de las situaciones administrativas que le habilitaban a permanecer en España, no era una sanción sino una consecuencia legal y obligada de su situación de irregularidad administrativa. Así la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio) distinguía claramente entre la expulsión de aquellos que habiendo entrado legalmente no hubiesen obtenido la prórroga de estancia o el permiso de residencia y aquellos que hubiesen entrado ilegalmente en territorio español, para los que no se requería instruir expediente de expulsión (art. 36,2).
De forma que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba