STSJ Andalucía 888/2021, 19 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2021 |
| Número de resolución | 888/2021 |
7 SENTENCIA Nº 888/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2517/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ- VIREL
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª MARÍA VALLE MAESTRO
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a 19 de abril de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 2517/2019 en el que interviene como apelante la Procuradora DÑA PALOMA LOPERA PACHECO en representación procesal de D. Benjamín y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL quien expresa el parecer de esta Sala.
Por auto de fecha 11 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga se desestima la medida cautelar pieza nº 186. 1/2019 interesada por la representación procesal de
D. Benjamín contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Málaga desestimando el recurso de alzada contra la que decidió la inmediata devolución del mismo.
El auto de instancia deniega la petición en base a lo siguiente: "En los supuestos de petición de suspensiones de decisiones de devolución que tienen su origen en operaciones de Salvamento Marítimo llevando a puerto embarcaciones ocupadas por emigrantes, es claro que razonar en términos de arraigo suele ser argumento fútil, pues normalmente no va a ser posible afirmar una conexión previa con el territorio español.
Si a ello añadimos la no necesidad de tramitar expediente administrativo y la intervención de letrado recurriendo en alzada la decisión de devolución, también es difícil que pueda concurrir una grave apariencia de
nulidad de pleno derecho en la decisión que justifique la suspensión de la ejecutividad por poder concurrir una apariencia de buen derecho por esa vía (solo la atenta lectura del expediente administrativo y de su formación podría permitir esta reflexión, análisis que no puede ahora anticiparse pues, entre otras cosas, no consta remitido).
Pese a lo anterior, tampoco ofrece razones el recurrente en su petición cautelar que puedan servirle de fundamento, pues no ofrece ninguna circunstancia concreta sobre la que poder reflexionar (tampoco existe alegación de encontrarnos ante un eventual supuesto de menor de edad o mujer embarazada o de ciudadano extranjero que haya solicitado protección internacional), por lo que procede desestimar la medida cautelar con imposición a la parte recurrente de las costas del incidente cautelar "
Por la representación procesal de D. Benjamín se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Abogado del Estado.
Se señaló el día 7 de abril de 2021 para deliberación,votación y fallo.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 11 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga que desestima la medida cautelar pieza nº 186. 1/2019 interesada por la representación procesal de D. Benjamín contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Málaga desestimando el recurso de alzada contra la que decidió la inmediata devolución del mismo.
Por el apelante se esgrimen los siguientes motivos:
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No se han tenido en cuenta las razones humanitarias del recurrente, vulnerándose el derecho a una tutela cautelar.
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Principio fumus boni iuris al prever nuestra legislación la posibilidad de autorizar por razones humanitarias.
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Daño irreparable, al devolverle a un país ( Costa de Marfil ) en guerra y correr su vida peligro.
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La suspensión no causa perjuicio a terceros.
El juez "a quo" infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.
Ninguna prueba es aportada sobre la situación que se dice sufrir en Costa de Marfil, a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.
Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física
Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál " la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente "; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo,
presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).
Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v. gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella. No existe un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, "es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o...
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