SAP Málaga 79/2021, 19 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 79/2021 |
| Fecha | 19 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN Nº 15/2021
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 236/2018
JUZGADO DE LO PENAL NUM. OCHO DE MÁLAGA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
ILTMAS. SRAS MAGISTRADAS
Magistradas
Presidenta
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
En Málaga, a diecinueve de marzo de dos mil veintiuno
SENTENCIA Nº 79/21
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 15/21 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Málaga, en el Procedimiento Abreviado nº 236/18 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de Insolvencia Punible; siendo parte apelante, Baltasar, en calidad de Acusación Particular, y como parte apelada, los acusados, Benito y Montserrat .
El Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Málaga, dictó sentencia de fecha 1374/2020, en la que se declaran, como probados, los siguientes: " I. - Con fecha de 8 de Octubre de 2014 se formalizó en escritura pública la constitución de la sociedad "VASCOSUR CONCESIONES GASTRONÓMICAS, SOCIEDAD LIMITADA" con un capital social de 3000 euros, suscrito por los socios fundadores de la siguiente forma: 1425 participaciones con titularidad nominativa de Doña Montserrat, 1425 participaciones sociales a favor de D. Cesareo, quien además desembolsó íntegramente el capital inicial y D. Baltasar, 150 participaciones. Se nombraron administradores mancomunados por tiempo indefinido a Doña Montserrat y a D. Cesareo .
El objeto social de dicha mercantil era la explotación de servicios hoteleros y de restauración aunque el fin realmente pretendido era optar a la oferta pública de servicio de restauración del "edificio negro". Para ello con fecha de 1 de Noviembre de 2014, D. Baltasar celebró un contrató de transmisión de patrimonio empresarial con "VASCOSUR CONCESIONES GASTRONOMICAS", representada por sus administradores mancomunados,
en virtud del cual dicha mercantil se subrogaba en la posición de arrendataria del local sito en calle Babel nº 5 frente al propietario, D. Hipolito, adquiriendo además la totalidad del mobiliario, enseres y existencias relacionadas en el anexo a dicho contrato.
Con la finalidad de no hacer efectiva la cláusula octava del contrato inicial de arriendo del local de enero de 2014 que facultaba a la propiedad en caso de traspaso un treinta por ciento de participación y un incremento de veinte por ciento en la renta, se formalizó una adición a dicho contrato el 1 de Noviembre de 2014, en virtud del cual, el propietario, Sr. Hipolito aceptaba el contrato de cesión de arriendo del Sr. Benito a VASCOSUR al no considerarse un traspaso de arrendamiento dado que D. Benito era socio de dicha mercantil.
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- El precio de venta del contrato de transmisión entre VASCOSUR y D. Benito se fijó en 45.000 euros, entregándose en el momento de formalizar dicha relación
contractual 3.5000 euros que fueron abonados por el Sr. Cesareo, y para el resto se acordó un reconocimiento de deuda conforme a un plan de amortización en 48 meses tras la entrega de 48 pagarés al Sr. Baltasar con un interés por aplazamiento de 7.130,54 euros siendo el total del préstamo 48.630,54 euros. Adicionalmente se entregó por el comprador un aval bancario de 6078,84 euros para los pagos pendientes apareciendo además como avalistas solidarios entre sí los administradores como garantía del cumplimiento íntegro de las obligaciones asumidas por VASCOSUR.
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Durante el desarrollo de la actividad empresaria de VASCOSUR el acusado, D. Benito no sólo se limitaba aportar su experiencia profesional en el ramo, sino que además ejercía de facto la administración de VASCOSUR a través de su gestión directa, asumiendo obligaciones frente a terceros proveedores y tomando las principales decisiones que afectaban al activo de la mercantil. Por su parte, la otra
acusada, Doña Montserrat realizaba un papel totalmente secundario limitándose a la organización de facturas y llevanza de ingresos.
IV .- Una vez iniciada la explotación del negocio, se abonaron ocho pagarés correspondientes a los meses de Noviembre de 2014 a Julio de 2015 a través de las aportaciones realizadas por D. Cesareo momento en que debido a la falta de liquidez de la sociedad y a la imposibilidad de hacer efectivo el resto de pagarés, el Sr. Baltasar instó la ejecución del aval bancario estipulado en la cláusula 4º por valor de 6078,84 euros-abonados por el Sr. Cesareo - correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2015 quedando pendiente de pago la cantidad de 34.446,72 euros.
Esta situación originó que con fecha de 27 de Julio de 2015 D. Cesareo vendiera sus participaciones sociales a Doña Montserrat quedando ésta última jurídicamente como administradora única de la sociedad.
V .-Con fecha de 3 noviembre de 2016, el acusado, D. Remigio en representación de VASCOSUR recibió la cantidad de 36.000 euros por el traspaso del local donde explotaba el negocio junto con material, útiles y maquinarias a la sociedad cooperativa andaluza "El Tesorillo del Puchero" representado por su presidente,
D. Samuel destinando dicho importe a pagar deudas a terceros proveedores-Congelados Gloria, VadeVinos, Discar Martos Infantes y Málaga Plagas, Panamar Panaderos, Gráficas Gastroasí como parte de la rentas impagadas al propietario, D. Hipolito ."
Con base en los anteriores hechos se establece el siguiente: " PARTE DISPOSITIVA: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados, D. Remigio y DOÑA Montserrat del delito de insolvencia punible del artículo 257.1º del CP del que resultaban acusados, declarando de oficio las costas procesales."
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, la Acusación Particular, ejercida por Baltasar, interpuso recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia, en los término que dejó explicitados.
Admitido a trámite el meritado recurso, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, solicitando el M. Fiscal la estimación del recurso en lo atinente a la solicitud de condena del acusado por el delito de insolvencia punible, en los términos expuestos en su escrito de acusación.
Los acusados a través de su representación procesal se opusieron al recurso, y solicitaron su desestimación con la íntegra confirmación de la sentencia. Evacuados los traslados se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y fueron turnadas por reparto a esta Sección Segunda para la prosecución de la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se designó ponente de la causa a la Magistrada Doña Carmen Soriano Parrado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
Frente a la sentencia que absuelve a los acusados del delito de insolvencia punible del art. 257 del C.Penal, se alza la Acusación Particular formulando recurso de apelación alegando: Infracción por inaplicación e interpretación errónea del art. 251.1.1.1º del CP., en base sustancialmente según se expone, a que los acusados tenían pleno conocimiento de que tenían que devolver el importe de la maquinaria...
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