SAP Málaga 252/2021, 11 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 252/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE ANTEQUERA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 490/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 335/2020
SENTENCIA N.º 252/2021
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 11 de marzo de 2021.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 490/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera, seguidos a instancia de don Fermín, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Ricardo Rafael Muñoz Avilés, y defendido por el Letrado don Juan Carlos Lora Lora, contra doña Elisabeth, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María José García García, y defendida por la Letrada doña Irene de Montserrat Cobos Fuentes; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2019, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 490/2018, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
QUE ESTIMO la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Ricardo Rafael Muñoz Avilés, en nombre y representación de D. Fermín, declarando extinguida la pensión de alimentos establecida en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2016 a favor de los hijos que las partes tienen en común.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse interesado la practica de prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
PRIMERO.- Se recurre por la demandada, doña Elisabeth, la Sentencia dictada en la anterior instancia, interesando su revocación y en su lugar se dicte Sentencia en la alzada por la que se desestime la demanda de modificación de medidas promovida en su contra por don Fermín, demanda en la que se pide por el referido demandante la extinción de la pensión alimenticia que venía obligado a abonar en favor de sus dos hijos, Florencia y Jacobo, ambos mayores de edad, (175 euros mensuales en favor de cada uno de ellos), en virtud de Sentencia dictada el día 18 de octubre de 2016, autos de divorcio N.º 66/2016 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera. Señala la recurrente, frente a lo razonado y decidido en la Sentencia apelada que estima la demanda y acuerda extinguir ambas pensiones alimenticias, en primer lugar, que la Sentencia omite pronunciarse sobre la pretensión deducida con carácter subsidiario en el acto de la vista, relativa a que, caso de desestimarse la pretensión extintiva del derecho alimenticio establecido en favor de Jacobo, se acordase su mantenimiento, si bien en cuantía de 150 euros mensuales, ignorando la recurrente cuál es la decisión que haya sido adoptada sobre el particular. En segundo lugar argumenta que la Juez a quo, al acordar extinguir el derecho alimenticio de ambos hijos, ha incurrido en error de valoración probatoria, pues respecto de Florencia
, contrariamente a lo que se razona, continua en situación de dependencia, ya que tiene solamente 20 años de edad, y está en fase de obtención del Título de Graduado en Educación Secundaria, y de la actividad probatoria desplegada se desprende que no está en una situación pasiva para trabajar, todo lo contrario, acepta todo tipo de trabajo, cualquier turno, y ello demuestra que el interés de la hija es buscar su independencia económica, independencia de la que no goza, con lo cual no se ha producido cambio alguno que permita extinguir el derecho alimenticio que estableció en su favor la Sentencia dictada en los autos de divorcio, sin que se pueda considerar a tales efectos la cuestión relativa al vehículo, considerada a tales efectos por la Juez a quo, pues de la prueba aportada se infiere que el vehículo fue adquirido por la recurrente, no por su hija, si bien como ella mantenía deudas con el Patronato de Recaudación de Málaga, incluso alguna de ellas originadas constante el matrimonio y que no abonó el Señor Fermín, no podía poner el vehículo a su nombre, y por lo se vio obligada a ponerlo a nombre de su hija Florencia para así evitar su embargo, porque la unidad familiar formada por madre e hijos necesitaba un vehículo, por lo que no se trata de una adquisición que realizase Florencia ; en definitiva, concluye, Florencia en la actualidad está formándose en la obtención del Título de Graduado de Educación Secundaria, y así lo ha certificado la Secretaria del Tribunal 14 de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, por lo que no ha dejado los estudios, y no está en disposición de trabajar, y es por ello por lo que procede mantener en su favor el derecho alimenticio establecido en la Sentencia de divorcio. En relación con el hijo Jacobo argumenta que no es cierto que tenga capacidad para trabajar, prueba de lo cual es que de su hoja de vida laboral lo que resulta es que el mismo, durante los tres años transcurridos desde que se dictase la Sentencia de divorcio, solo ha trabajado 28 días, 27 de los cuales son de inserción laboral, y fueron trabajos realizados en el Ayuntamiento de Campillos, en trabajos de jardinería para discapacitados llevados a cabo en agosto de 2018, no existiendo mayor actividad laboral, ya que Jacobo, por su capacidades psíquicas no alcanza para defender un trabajo remunerado en igualdad de condiciones que otra persona sin discapacidad, estando impedido para desempeñar trabajos que entrañen una complejidad mínima y de hecho, cuando ha intentado realizarlos ha sido imposible, y así el documento 5 de la contestación ( Sentencia de 17 de enero de 2013 dictada en los autos de Juicio Verbal Especial de Capacidad N.º 22/2012 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Torrelavega), acredita que Jacobo está incapacitado para regir su persona y bienes, habiendo sido rehabilitada la patria potestad de los progenitores sobre el mismo, por lo que Jacobo no solo es dependiente como lo era al tiempo del divorcio, sino que además no está en condiciones de ejercer un oficio, profesión o industria, y es por ello por lo que a juicio de la recurrente tampoco no cabe extinguir el derecho alimenticio establecido en su favor, y en todo caso, de poder modificarse la medida alimenticia solo puede serlo en el sentido, pretendido de forma subsidiaria, esto es, en el de mantener la prestación alimenticia, si bien en cuantía de 150 euros mensuales. El demandante, a la sazón apelado, se opone a las pretensiones revocatorias deducidas de adverso e interesa la confirmación de la Sentencia, por sus Fundamentos, pues en su parecer la Juez a quo no ha valorado de forma errónea la prueba ni ha incurrido en error de derecho.
Planteados en la forma expuesta en el precedente Fundamento de Derecho los términos del debate de esta alzada, la primera precisión que la Sala ha de hacer es que la Sentencia, por más que la recurrente se empeñe en lo contrario, no incurre en incongruencia alguna, mucho menos e incongruencia omisiva, que es a la parece se refiere en su línea argumental de alzada, pues suponiendo la incongruencia un desajuste entre el Fallo o Parte Dispositiva de las Resoluciones judiciales y las pretensiones que las partes dedujeran oportunamente en la litis, y en su modalidad omisiva, la falta de respuesta en la Resolución judicial a una pretensión o pretensiones deducidas en momento procesal oportuno, obviamente si como pretensión principal modificativa se interesó por el demandante la extinción del derecho alimenticio que venía establecido en favor de Jacobo, y la Sentencia, estima esta pretensión principal, ha de entenderse desestimada, como no puede ser de otra forma, la pretensión deducida de forma subsidiaria, es decir, se ha estimado lo más, la extinción del derecho alimenticio, y con ello, en buena lógica procesal resulta desestimado lo menos, es decir la petición de mantenimiento de la pensión si bien en cuantía de 150 euros mensuales, con lo cual es indudable que la Sentencia, con independencia de que la decisión adoptada sobre el particular sea o no conforme a derecho y sea o no acorde al resultado probatorio, no es incongruente pues ha dado respuesta a las pretensiones de las partes, precisamente estimando directamente la pretensión deducida con carácter principal en la demanda rectora del procedimiento, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
En orden a una correcta resolución del recurso no resulta ocioso recordar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se...
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