STSJ Andalucía 543/2021, 11 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Marzo 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 543/2021 |
0 SENTENCIA Nº 543/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4518/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de marzo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4518/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Igeño González, en nombre y defensa de don Dionisio, contra la sentencia nº 221/19, de 28 de mayo 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PA 530/17, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito presentado el 30/05/19 con base a los motivos que expone, pidiendo sentencia por la se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en la revocación de la devolución acordada, con la imposición de las costas del recurso a la parte recurrida que se hubiera opuesto al mismo.
La parte recurrida presenta escrito el 10/06/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 221/19, de 28 de mayo 2019, al PA 530/17, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Se entiende por esta parte que es procedente la revisión de la sentencia que se apela, para su depuración por reputarla esta parte disconforme con el ordenamiento jurídico, petición que se motiva en lo siguiente:
-
Una vez que esta parte tiene acceso al expediente de mi representado se puede comprobar, que la notificación del acuerdo de devolución se realiza sin la presencia letrada, ya que solo consta la firma del interesado, el intérprete y el funcionario correspondiente, siendo obligatoria la intervención letrada ya que el extranjero en esos momentos se encuentra detenido, de hecho se realiza una lectura de derechos. Viene siendo habitual que la Policía interprete que el sujeto que pretende entrar en España en patera no se encuentra en territorio español, por lo que no aplica el art. 22 de la Ley de Extranjería, en la que la que es preceptiva la presencia letrada, pero esta interpretación, sin duda alguna torticera, no se mantiene dado que en cualquier caso estas personas son trasladadas desde alta mar a alguna comisaría, donde además, se encuentran detenidos, por lo que la asistencia letrada es obligatoria, generando por tanto indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española.
Aun resultando claro de la dicción reglamentaria, que para las devoluciones no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión, sin embargo, se debe velar porque el rechazo en frontera y consecuente devolución se desarrolle como un procedimiento en que se respete el principio de audiencia, así como la asistencia letrada y de intérprete si la persona no entiende o habla español, y se posibilite su control jurisdiccional efectivo, ya que todo ello se deriva del cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y, desde luego, de la propia exigencia del apartado segundo de la disposición adicional décima LOEx. La proyección de estos principios y garantías esenciales cumplen en sí mismo un fin que los hace irrenunciables en el desarrollo de toda actuación administrativa en el marco de un Estado de derecho.
Ahora bien, cuando se trata de procedimientos administrativos de control migratorio, estos -23- principios y garantías esenciales tienen, además, una función instrumental de primer orden. Cumplen la finalidad de posibilitar el cumplimiento de la obligación del Estado español y de su Administración pública de dispensar la debida atención a situaciones de especial vulnerabilidad que están asociadas, muy frecuentemente, a la irregularidad migratoria como son los casos -pero no sólo- de menores de edad no acompañados (a) y solicitantes de asilo o protección subsidiaria internacional (b); y garantizar el cumplimiento de principios esenciales en los procedimientos migratorios que implican la entrega a autoridades de otro país como son evitar incurrir en las prohibiciones de expulsiones colectivas y el principio de no devolución .
La audiencia al interesado y la posibilidad de control jurisdiccional son principios necesarios para garantizar el sometimiento de la Administración al imperio de la ley, uno de los pilares en que se sustenta el Estado de derecho.
Por tanto, con carácter previo a cualquier entrega deben despejarse las dudas que puedan subsistir en relación con el concreto trato que va a ser dispensado a los ciudadanos extranjeros.
El sometimiento de la actuación de la Administración al imperio de la ley se concreta en dos grandes principios: su sujeción a un procedimiento que garantice la audiencia del interesado (a) y la posibilidad del control jurisdiccional de esa actuación (b).. La Constitución establece en su art. 105.c) que la Ley regulará "el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado". Este mandato, que se configura formalmente como una reserva de ley, también debe ser entendido como un mandato constitucional material de que la actuación de la Administración pública se desarrolle conforme a un procedimiento y que, además, en el marco de ese procedimiento se garantice la
audiencia del interesado. Este contenido material aparece también definido en el art. 41.1.b) Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) cuando se establece, dentro del derecho de toda persona a una buena administración, el de "ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente".
Estas garantías procedimental y de audiencia están reconocidas expresamente en todos y cada uno de los procedimientos en materia de control de la legalidad migratoria - expulsión, denegación de entrada en puesto habilitado y devolución- regulados en la normativa de extranjería. Sólo como ejemplo, la normativa de extranjería ha establecido en relación con la devolución -que configura como una medida de restauración de la legalidad migratoria que permite excepcionar la aplicación de un procedimiento sancionador más garantista- un procedimiento en que se exige que la decisión sea adoptada mediante resolución escrita del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, previa la observancia de las garantías de audiencia, asistencia jurídica gratuita y de un intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales (art. 58 LOEx, en relación con el art. 23 RLOEx).
B) Se infringe lo dispuesto en el artículo 35.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en las fechas en que se tramitó la devolución, y que se muestra como vicio invalidante de la resolución de devolución dictada, sin que se haya apreciado así en la Sentencia dictada.
Existiendo una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, ésta se incumple por la Subdelegación, ya que el artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015 de de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general entre los requisitos de los actos administrativos, el requisito de motivación del acto dictado con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos.
Esta exigencia reproduce, en este concreto ámbito de la extranjería el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, de conformidad con el cual "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".
En este sentido, tal y como ha destacado la STC 72/1986, de 2 de junio "es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de...
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