SAP Girona 107/2021, 9 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 107/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 181/2021
CAUSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 208/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 107/2021
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS.
D.ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS .
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a nueve de marzo de 2021.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2021 por la Juez del Juzgado de lo Penal Número 1 de Girona, en la causa Procedimiento Abreviado nº 208/2019 seguida por un delito de hurto, habiendo sido partes, como recurrente D. Emiliano representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Zaida Juandó Trias y asistido del Letrado
D. Eduardo Arnaez Mínguez y como parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, Juan Mora Lucas.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 4 de noviembre de 2021, cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue:
" CONDENO a como autor penalmente responsable del DELITO DE HURTO en grado de tentativa, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas.
El acusado deberá indemnizar 53,01 euros al supermercado Aldi, con los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECiv ."
En fecha 25 de noviembre de 2020 se interpuso por la representación de D. Emiliano con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como motivo del recurso error en
la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la misma y se absuelva al acusado por el delito por el que ha sido condenado.
En fecha 30 de diciembre de 2020 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso
Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada
Alega el recurrente en primer lugar que nos encontramos ante un delito imposible ya que el acusado nunca habría podido salir del establecimiento en poder de los productos sin ser visto, ya que se encontraba seguido y vigilado por los guardias del establecimiento y no pudo ni habría podido pasar las barras de seguridad. Alega que su intención era divisar a su compañera.
Procede desestimar este motivo del recurso. Los hechos declarados probados corresponden al resultado de la prueba practicada, que ha consistido, ante la incomparecencia del acusado, en la declaración del Sr. Faustino que ha relatado como ve al acusado con un carro lleno de productos sin alarmas, y como pasó la linea de cajas sin abonar estos productos., siendo interceptado antes de que abandonara el establecimiento. Esta Sala considera, al igual que el juez de instancia, creíble la declaración del trabajador de "Aldi", sin que haya elemento alguno que nos haga pensar que falta a la verdad. Este relato de hechos probados es constitutivo de un delito de hurto en grado de tentativa, como de forma correcta ha sido calificado en la sentencia y no de un delito imposible, como alega el apelante. La tesis del delito imposible o de una tentativa inidónea no puede prosperar, debiendo recordar la doctrina sentada entre otras por la Sentencia del TS 139/2018 de 22 de marzo, en la que se señala que " Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico" ...como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000, 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )". Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12, y 963/2009, de 7-10 ) de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos ."
Para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva "ex ante" la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.
En el presente caso el delito no se consumó porque fue interceptado por el guardia de seguridad antes de salir del establecimiento, pero era perfectamente posible la consumación, el haber salido del "Aldi" sin abonar los productos, y por el acusado se habían realizado las actuaciones tendentes a ello, al haber arrancado las alarmas, y colocado los productos en un carrito.
Como segundo motivo del recurso se alega la indebida aplicación del principio acusatorio e infracción del art. 789.3 L.E.criminal. Alega el apelante que la sentencia condena al acusado a la pena de siete meses de prisión, cuando la pena solicitada por el Fiscal en el escrito de acusación era de seis meses de prisión.
El art 732 L.E.criminal dispone que " Practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación ". Esto es lo que ocurre en el presente caso donde calificados provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa ( folio 61) practicada la prueba en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art 234.3, lo que está permitido en la L.E.criminal en el artículo 788.4 " Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un...
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