STSJ Andalucía 522/2021, 8 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 522/2021 |
| Fecha | 08 Marzo 2021 |
0 SENTENCIA Nº 522/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
R. APELACIÓN NÚMERO 1494/2019
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO.
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En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección funcional 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.494/19, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares nº 66.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, don Fabio, representado por el procurador de los tribunales don Álvaro Ortigosa Cárdenas y asistido por la letrada doña Elena Espín Recio, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 66. 1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Málaga, a instancia de don Fabio, que tuvo por objeto en el recurso principal, tramitado como procedimiento abreviado nº 122/2019, la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 3 de enero de 2019, en el expediente con número NUM000, desestimatoria del recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el 10 de septiembre de 2018 en el expediente antes referido, por la que se acordó la devolución del ciudadano extranjero (natural de Islas Guinea Conakry) a su país de
procedencia de conformidad con el art. 58.3 b) de la LO 4/2000, al ser interceptado cuando entró ilegalmente en territorio nacional con fecha 7/9/2018.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 8 de marzo de 2019, que dimana de la citada pieza de medidas cautelares, por la que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal con fecha 22 de abril de 2019.
Al no haberse acordado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 8 de marzo de 2019, que dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 66.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Málaga, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación de la medida cautelar en la falta de acreditación por la recurrente de arraigo alguno en nuestro país, la ausencia de apariencia de buen derecho y la no concurrencia de circunstancias especiales que pudieran justificar la suspensión de la orden de devolución (que el ciudadano extranjero fuera menor de edad o una mujer embarazada o que hubiera solicitado protección internacional).
Causas de impugnación del auto . Frente al auto de instancia se alza en apelación don Fabio y solicita su revocación, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
El auto apelado es contrario a derecho en cuanto que concurren los requisitos legalmente previstos para la adopción de la medida cautelar interesada, ya que al denegarse esta el recurso habría de perder su finalidad legítima y se causarían a su patrocinado perjuicios de imposible o difícil reparación, habiendo invocado también en la solicitud inicial la apariencia de buen derecho a los meros fines de la tutela cautelar, pero no respecto del fondo del asunto; la suspensión de la devolución fue interesada al recurrir en alzada sin que la Administración se haya pronunciado, por lo que debe entenderse otorgada por silencio de conformidad con el art. 117.3 de la Ley 39/2015; y, finalmente, el pronunciamiento de condena en costas no hubo de hacerse porque no se debe aplicar el criterio del vencimiento en las piezas separadas de medidas cautelares, siendo dicho pronunciamiento contrario a lo establecido en la sentencia de esta Sala de Málaga, de 6 de octubre de 2014, dictada en el rollo de apelación nº 1.180/2014.
La Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso, interesa la confirmación del auto apelado por sus propios y acertados fundamentos y alega, en síntesis, que el interesado no ha acreditado en modo alguno los supuestos perjuicios aducidos en caso de que se ejecute el acto impugnado. En cuanto a la condena en costas, sostiene el representante de la Administración estatal que el criterio de la Sala no es unánime al respecto, como es indicativo la sentencia nº 1.411/2018, de 25 de junio.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 (recurso nº 432/2013, ponente Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde), "(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso ContenciosoAdministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine" al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada " de los citados...
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