STS 313/2022, 10 de Marzo de 2022

La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha interpuso ante esta Sala, con fecha 7 de diciembre de 2017, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica (BOE núm. 242, de 7 de octubre de 2017) y contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica (BOE núm. 243, de 9 de octubre de 2017).

Por auto de 9 de enero de 2018 se acordó declarar la falta de competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto ante la misma por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha contra la anterior Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, correspondiendo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán las actuaciones; asimismo se acordó mantener la competencia de esta Sala para conocer la impugnación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre.

Se han personado en este recurso en tiempo y forma, como parte demandadas el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado; Endesa, S.A., representada por el procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira Campos; y Emplazamientos Radiales, S.L. representada por el procurador de los Tribunales D. José Carlos García Rodriguez y partes codemandadas, Iberdrola Generación España, S.A. representada por el procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia; Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves; Gas Natural SDG, S.A. representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Colmenarejo Jover; EDP España, S.A.U. representada por el procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña.

La Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha formalizó demanda en fecha 13 de abril de 2018, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró pertinentes, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia:

"por la que, estimando en su integridad las alegaciones contenidas en el presente escrito de demanda, acuerde declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica".

Por primer otrosí digo considera que la cuantía debe considerarse como indeterminada

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 13 de junio de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso interpuesto e imponga las costas causadas a la parte recurrente. Solicita se fije la cuantía debe considerarse como indeterminada.

Por escrito de 13 de julio de 2018 la representación procesal de EDP España, S.A.U. solicitó se le tuviese por apartada del presente recurso y que fue admitido por providencia de 16 de julio siguiente.

La representación procesal de Emplazamientos Radiales, S.L. ha contestado a la demanda mediante escrito de 26 de julio de 2018, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes, y acabó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, todo ello con expresa imposición de costas. Solicita que se fije la cuantía del procedimiento en indeterminada y que considerando innecesaria la celebración de vista, no se opone a la formulación de conclusiones escritas.

Por decreto de 3 de septiembre de 2018 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Se tuvo al resto de partes codemandadas por precluidas en el trámite de contestación a la demanda, y no habiendo solicitado por la partes el recibimiento del pleito a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió por la Sala a la parte demandante el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 25 de septiembre de 2018, del que se dió traslado al resto de partes.

La parte codemandada Emplazamientos Radiales, S.L. presentó sus conclusiones en fecha 4 de octubre de 2018 y asimismo, el Abogado del Estado, parte demandada, en fecha 8 de octubre siguiente, teniendo al resto de partes codemandadas por precluidas en el trámite de conclusiones y quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 12 de febrero de 2020 se acordó que vista la conexión existente, quedaba en suspenso la tramitación del presente procedimiento hasta que se resolviese la cuestión prejudicial planteada por esta Sala ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 9 de julio de 2019 dictado en el recurso contencioso-administrativo núm. 960/2014.

Por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2021, se tuvo por admitido el cambio de denominación social, presentado por la procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel Colmenarejo Jover, en nombre y representación de Naturgy Energy Group, S.A. (antes Gas Natural SDG, S.A.).

Dictada sentencia, en fecha 14 de octubre de 2021, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prejudicialidad que originó la suspensión del trámite de las presentes actuaciones, se levanta por providencia de 18 de octubre siguiente la suspensión que venía acordada y, en su consecuencia, se acordó dar traslado de la misma a las partes a fin de que puedan realizar las alegaciones que consideren oportunas.

La Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2021, alega que como quiera que el régimen normativo de financiación del bono social fue objeto de reforma a través del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, que modificó el artículo .45 de la Ley 24/2013, estableciendo un nuevo sistema de financiación del bono social que recae sobre las comercializadoras, vigente ya, en el momento en que se dicta el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre que regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica que es el impugnado en estos autos, entiende que la sentencia de TJUE no tienen incidencia en este procedimiento y mantiene las alegaciones formuladas en su escrito de recurso y conclusiones, ratificándose en las mismas, motivos por los que solicita la nulidad del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre y contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre que lo desarrolla.

El Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2021, alega que procede dictar sentencia en este recurso conforme a lo solicitado "en su contestación a la demanda, al no cumplir -debe entenderse al cumplir- la regulación impugnada con los requisitos fijados por la sentencia prejudicial del TJUE". Y, subsidiariamente, en caso de que la Sección y Sala, tenga dudas sobre la compatibilidad de la regulación de 2017 -muy diferente a la de 2014- con el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72, procedería plantear nueva cuestión prejudicial.

Por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2021, se tuvo por evacuado a la parte recurrente y a la Abogacía del Estado en el anterior trámite de alegaciones, teniendo al resto de partes por caducadas en dicho trámite al no constar escrito alguno en tiempo y forma.

Por providencia de 12 de enero de 2022, se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2022. Para esta sesión se han señalado los recursos núms. 679/2017, 680/2017, 687/2017, 688/2017, 690/2017, 693/2017, 696/2017, 697/2017, 698/2017, 699/2017, 701/2017 y este 700/2017 interpuestos contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre.

Planteamiento del recurso.

1. La Junta de Castilla-La Mancha interpone recurso contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica (BOE núm. 242, de 7 de octubre de 2017).

2. Inicialmente impugnó también la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica (BOE núm. 243, de 9 de octubre de 2017). Por auto de 9 de enero de 2018 se acordó declarar la falta de competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso- administrativo ordinario interpuesto ante la misma por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la anterior Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, correspondiendo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a la que se remitieron las actuaciones; asimismo se acordó mantener la competencia de esta Sala para conocer la impugnación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre.

3. La Letrada de la Junta de Castilla-La Mancha desarrolla, en la forma que tuvo por conveniente, los siguientes motivos:

Primero.- En cuanto a la tramitación de la norma, nulidad por insuficiencia de la memoria en el análisis de impacto económico y presupuestario.

Segundo.- Nulidad por extralimitación reglamentaria; vulneración de los artículos 9, 14 y 149.1 CE.

Tercero.- Nulidad por invasión del ámbito competencial autonómico.

En los siguientes fundamentos de derecho segundo y tercero recogeremos la doctrina de esta Sala establecida en sentencias recientes.

Sobre el consumidor vulnerable y el bono social.

En la STS de 4 de junio de 2020 (recurso núm. 78/2018 ) hacíamos una reseña del contexto normativo de la norma impugnada que ahora reiteramos.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) define la figura del consumidor vulnerable, vinculado a determinadas características sociales, de consumo y poder adquisitivo, y se establecen la adopción de las medidas oportunas para garantizar una protección adecuada a estos consumidores. Tendrán derecho a una tarifa reducida respecto del precio voluntario para el pequeño consumidor y, a tal fin, el bono social será considerado obligación de servicio público de acuerdo con la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio de 2009.

El artículo 45 LSE, que lleva por rubrica "consumidores vulnerables", remite su definición y los requisitos que deben cumplir, así como las medidas a adoptar para este colectivo, a la previsión reglamentaria dictada por el Gobierno. Del mismo modo, se determinará por Real Decreto del Consejo de Ministros las características que deban cumplir los consumidores vulnerables para ser beneficiarios del bono social. Y atribuye al bono social la naturaleza de obligación de servicio público según lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009.

Por otra parte, en el artículo 52.3 LSE se excluye en el caso de impago la posibilidad de suspender el suministro de energía eléctrica a los consumidores acogidos a tarifas de último recurso, entre los que se encuentran los consumidores vulnerables a quienes se le bonifica parte del precio, hasta que no transcurran dos meses desde que se les hubiera requerido fehacientemente de pago, estableciéndose determinadas garantías y remitiéndose al reglamento la determinación de las condiciones en que se podrá llevar a cabo la suspensión.

El Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica, modificando, por lo que ahora nos interesa, los artículos 45.1, 3 y 4, 52.3 y 4 de la Ley del Sector Eléctrico. Se mantiene la remisión al reglamento del Gobierno para la definición de consumidor vulnerable y sus categorías, así como los requisitos que deben cumplir y las medidas a adoptar respecto de estos colectivos (artículo 45.1). Se añade una nueva categoría de suministro esencial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente, "para aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén siendo atendidos, respecto a estos suministros, por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes por hallarse, en atención a su renta, en riesgo de exclusión social" (apartado j) del 52.4). Esta nueva categoría conlleva la aplicación del bono social y la asunción del coste del suministro de energía por el mecanismo de cofinanciación entre las sociedades mercantiles y las Administraciones Públicas competentes (artículo 45.4) y la imposibilidad de suspenderles el suministro de energía eléctrica (artículo 52.4.j), párrafo segundo).

En desarrollo de estas normas legales se dicta el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, ahora parcialmente impugnado, en el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Así, al definir la figura del consumidor vulnerable, la asocia, como regla general, a determinados umbrales de renta referenciados al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), en función del número de miembros que compongan la unidad familiar. Estos umbrales pueden verse incrementados si se acredita la concurrencia en uno de los miembros de la unidad familiar de determinadas circunstancias especiales. Adicionalmente, se reconoce a determinados colectivos la percepción del bono social con independencia de su nivel de renta.

Dentro de los consumidores vulnerables, se establece un bono social de mayor cuantía para los consumidores vulnerables severos, que son definidos por referencia a umbrales de renta más bajos que los señalados con carácter general.

Se crea además una categoría diferenciada dentro de los consumidores vulnerables severos, a saber, los consumidores en riesgo de exclusión social, que serán aquellos que, cumpliendo los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable severo, sea atendido por los servicios sociales de una Administración autonómica o local que financie al menos el 50% del importe de su factura. Así pues, el real decreto determina que el coste de su factura eléctrica deberá ser cofinanciado por la Administración Pública correspondiente y por las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o por las propias sociedades que así lo hagan, si no forman parte de ningún grupo societario.

En definitiva, el Real Decreto 897/2017 regula tres colectivos de consumidores vulnerables:

- El consumidor vulnerable: al que se le aplica un descuento de la tarifa del 25%, en concepto de bono social.

- El consumidor vulnerable severo al que se le aplica un descuento de la tarifa del 40%, en concepto de bono social

- El consumidor vulnerable severo con riesgo de exclusión social, es el consumidor vulnerable que además está siendo atendido por los servicios sociales de la Administración autonómica local. En este caso el 50% de su factura por consumo eléctrico lo pagan la Administración autonómica/local y el otro 50% las compañías eléctricas sobre las que recae la obligación de financiar el bono social. Y no puede suspenderse su suministro eléctrico de este colectivo ( artículo 52.4.j) LSE y artículo 20 del Real Decreto 897/2017).

Recientemente se ha producido un cambio normativo en esta materia mediante la promulgación del Real Decreto-ley 15/2018 de 5 de octubre de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, que fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 18 de octubre de 2018. El artículo segundo de dicha norma modifica determinados preceptos de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico. El artículo 45.4 establece la obligación que tienen las Administraciones públicas competentes de cofinanciar el coste de suministro de los consumidores vulnerables severos en riesgo de exclusión social. Y se establece la prohibición de suspender el suministro de energía eléctrica a las instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales.

Se añade un nuevo apartado del artículo 52.4.k), considerando como suministro esencial a "Aquellos suministros que incurran en impago de la factura eléctrica cuyo titular sea beneficiario del bono social y para su aplicación haya acreditado formar parte de una unidad familiar en la que haya al menos un menor de dieciséis (16) años, o bien el titular, o alguno de los miembros de la unidad familiar se encuentre en situación de dependencia reconocida de grado II o III, o bien tenga una discapacidad reconocida igual o superior al 33 %, todo ello en los términos establecidos en la normativa", solo por lo que respecta a la vivienda habitual de las personas físicas.

Y el artículo tercero modifica determinados preceptos del Real Decreto 897/2017, entre ellos el artículo 20 de dicha norma, si bien se mantiene el contenido esencial de los preceptos cuestionados.

La doctrina de esta Sala sobre los antecedentes y el régimen de financiación del bono social.

En distintas sentencias hemos examinado los recursos interpuestos por distintas empresas contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica (así los recursos núms. 622/2017, 633/2017 y 673/2017).

Y, con carácter general, a lo allí expresado debemos sujetarnos, en concreto recogemos ahora lo dicho en la dictada el 31 de enero de 2022 en el recurso núm. 673/2017 (destacamos las consideraciones más relevantes):

SEGUNDO. Antecedentes del llamado "bono social" y su financiación en España.

La pobreza energética se percibe como un problema cada vez mayor en la Unión Europea por lo que se llama a los Estados miembros a desarrollar "planes de acción nacionales u otros marcos adecuados para luchar contra la pobreza energética".

Tanto la anterior Directiva 2003/54/CE como la actual Directiva 2009/72/CE que vino a sustituirla, abordan este problema. Así, la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes del mercado interior de la electricidad, destaca la importancia de que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para proteger a los consumidores vulnerables en el contexto del mercado interior de la electricidad. Establece que "Dichas medidas pueden diferir en función de las circunstancias concretas de cada Estado miembro, y podrán incluir medidas específicas relacionadas con el pago de las facturas de electricidad o medidas más generales adoptadas dentro del sistema de seguridad" (considerando 45) y les insta a que adopten medidas destinadas a luchar contra la pobreza energética intentando garantizar el suministro de energía eléctrica necesario a los clientes vulnerables (considerando 53 de la Directiva).

En España, la protección frente a la pobreza energética se ha diseñado aplicando un descuento en la tarifa eléctrica para determinados consumidores ("los consumidores vulnerables") lo que se denomina "bono social".

El "bono social" se crea por el artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril. En la exposición de motivos de dicha norma se justificaba como un mecanismo adicional de protección para colectivos vulnerables, "imponiendo una obligación de servicio público, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE, a las comercializadoras de último recurso para que el tránsito a las tarifas de último recurso pueda ser realizado de una forma razonable para todos".

Se diseña desde su origen como una prestación con un marcado carácter social destinada a proteger a determinados consumidores de electricidad acogidos a la tarifa de último recurso -en la actualidad el Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor (PVPC)-, que tuvieran unas determinadas características sociales, de consumo y poder adquisitivo, y tan solo respecto al coste de la energía eléctrica consumida en su vivienda habitual.

El "bono social" se configura como una obligación de servicio público, que, como señala la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19 ), consta de dos elementos: por un lado, el descuento en el precio de la electricidad suministrada a determinados consumidores vulnerables, y, por otro lado, la aportación financiera destinada a cubrir el coste de ese descuento. Y aunque ambos aspectos están indisociablemente vinculados es posible establecer diferentes formas de financiar esta prestación.

En España han existido en estos últimos años hasta tres diferentes mecanismos de financiación del bono social eléctrico que han sido impugnados ante este Tribunal Supremo:

1º Una primera regulación, contenida en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril (artículo 2.5 y disposición transitoria 2ª) y en la Orden ITC/1723/2009, de 20 de junio (disposiciones adicionales 2ª y 3ª), preveía que la carga de la financiación recayese sobre el sector de la generación, designando nominalmente a unas determinadas empresas obligadas al pago. La STS de 7 de febrero de 2012 (rec. 419/2010) declaró que dicha regulación no era conforme con la normativa comunitaria europea que entonces resultaba de aplicación (Directiva 2003/54/CE) al entender que era discriminatoria al hacer recaer la carga de toda la financiación del bono social en unas empresas concretas de un sector (el de generación de energía eléctrica), sin que se explicase la razón por la que deba imponerse a dicho sector en general y a tales empresas en particular la prestación patrimonial que implica la financiación del bono social.

2º El artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció un nuevo sistema de financiación del bono social con cargo a las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. Y tras un largo devenir procesal, se planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE con el fin de aclarar la correcta interpretación del art. 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72, que fue resuelta por sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19). En dicha sentencia, en relación con el entonces vigente sistema de financiación instaurado en España, se afirma que "el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99 % del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, lo cierto es que el criterio elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva". Y que "[...] el criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva".

Por ello, varias sentencias de este Tribunal Supremo nº 1532/2021, de 20 de diciembre de 2021 (rec. 960/2014) nº 1549/2021, de 21 de diciembre de 2021 (rec. 16/2015), entre otras, aplicando la doctrina fijada por el TJUE, concluyeron que el régimen de financiación del bono social establecido en el versión original del artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, debía ser declarado inaplicable por resultar incompatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, -las obligaciones de servicio público "deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales" - y, como consecuencia de lo anterior, que deben declararse asimismo inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013.

3º Finalmente se reguló un nuevo sistema de financiación del bono social que se articula por vía de urgencia por el Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre modificando el art. 45 apartado 4 de la Ley del Sector eléctrico . Previsión legal que se desarrolla por el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, ahora impugnado.

El mecanismo de financiación en la actual regulación recae sobre "las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario" ( art. 45.4 de la LSE ). En definitiva, la obligación de financiación se impone a las compañías comercializadoras.

TERCERO. Sobre el nuevo mecanismo de financiación.

Partiendo de estos antecedentes corresponde analizar los diferentes motivos de impugnación planteados, comenzando por los reproches que la recurrente dirige al régimen de financiación previsto en el art. 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico tras la modificación realizada por el Real Decreto Ley 7/2016 por entender que es incompatible con el derecho de la Unión Europea, en concreto con lo dispuesto en el artículo 3 apartados 1 y 2 de la Directiva 2009/72/CE.

Desde un punto de vista jurídico el "bono social" tiene un doble fundamento: como obligación de servicio público que los Estados miembros pueden imponer a las empresas eléctricas en aras al interés económico general, y así se establece actualmente en el art. 3.2 de la Directiva/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009; y desde el punto de vista de ordenamiento interno como una prestación patrimonial de naturaleza pública, en los términos previsto en el art. 31.3 de la Constitución.

La financiación del bono social eléctrico está regulada en la actualidad en el artículo 45.4 la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre, que sirve de cobertura legal respecto a las previsiones de financiación que desarrolla el Real Decreto impugnado. El art. 45.4 dispone:

"[...] El bono social será asumido por las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario.

Asimismo, y con el límite máximo que se establezca por orden del ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, las citadas sociedades o grupos de sociedades asumirán la cuantía que deban aportar para cofinanciar con las Administraciones Públicas competentes el coste del suministro de los consumidores a que hace referencia el artículo 52.4.j).

Reglamentariamente se establecerán los mecanismos y actuaciones necesarios para la asignación de dichas aportaciones.

El porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calculará para cada sociedad o grupo de sociedades de forma proporcional a la cuota de clientes a los que suministre energía eléctrica, como la relación entre un término que será el valor medio anual de clientes que corresponda a cada uno los sujetos obligados, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de clientes del conjunto de sociedades comercializadoras.

En los grupos societarios de los que forme parte más de una comercializadora de energía eléctrica el cálculo de la cuota de clientes a los que se suministra energía eléctrica se obtendrá agregando las cuotas individuales de cada una de estas.

Este porcentaje de reparto será calculado anualmente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con el procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente por el Gobierno. A estos efectos, la citada Comisión Nacional publicará anualmente en su página web la información, referida al periodo considerado, relativa a los valores medios anuales de clientes de energía eléctrica que correspondan a cada uno de los sujetos, así como la relación de sociedades o grupos de sociedades que hubiera considerado en su propuesta, determinada a partir de los datos del último año completo de que se disponga.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá anualmente al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, en el plazo que se establezca reglamentariamente, una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación que correspondan a cada una de las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, a las sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica. El ministro procederá a su aprobación por orden que será publicada en el "Boletín Oficial del Estado".

En todo caso, las aportaciones que deba realizar cada uno de los sujetos obligados se depositarán en una cuenta específica en régimen de depósito creada al efecto por el organismo liquidador, que será responsable de su gestión.

Reglamentariamente se podrán establecer mecanismos para regularizar, en sentido positivo o negativo, las cantidades aportadas por los distintos sujetos, reconociendo, en su caso, los derechos de cobro u obligaciones de pago que correspondan, y garantizar la correcta aplicación de lo previsto en el presente artículo.

El mecanismo previsto en este apartado se revisará por el Gobierno al menos cada cuatro años para adecuarlo a la situación del sector eléctrico".

La entidad recurrente considera que las previsiones del Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre referidas al mecanismo de financiación del bono social, y consecuentemente las del Real Decreto impugnado que las desarrollan, resultan contrarias al art. 3 de la Directiva 2009/72/CE, al establecer una obligación de servicio público de forma no objetiva y discriminatoria.

Conviene empezar por aclarar que n o se cuestiona la prestación que el bono social implica, esto es el descuento reglado que se aplica en la factura del consumo eléctrico en favor de determinados consumidores considerados vulnerables, sino el sistema previsto en la ley para financiar el coste que ello genera, por entender que se produce un trato discriminatorio al no imponerse la financiación a todas las empresas eléctricas sino exclusivamente a las empresas comercializadoras sin una justificación objetiva y razonable.

Para poder analizar si dicha previsión legal, y consiguientemente el mecanismo de financiación que diseña, es o no conforme al derecho comunitario es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72 y a la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, dado que la aportación financiera obligatoria que se exige para financiar el bono social es parte integrante de la obligación de servicio público comprendida en el ámbito de aplicación de dicha norma de la Unión.

El artículo 3 de la Directiva 2009/72, referido a las obligaciones de servicio público, dispone en su apartado 2 "En el pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluidas la eficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales".

El Tribunal de Justicia ha destacado en su más reciente sentencia de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19 ) que existe una reiterada jurisprudencia de la que se desprende que:

"[...] aunque una intervención estatal en la fijación del precio de la electricidad constituye un obstáculo a la consecución de un mercado de la electricidad competitivo, esta intervención puede admitirse en el marco de la Directiva 2009/72 si se cumplen tres requisitos. En primer término, tal intervención debe perseguir un objetivo de interés económico general; en segundo término, debe respetar el principio de proporcionalidad, y, en tercer término, las obligaciones de servicio público que establezca deben estar claramente definidas, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Unión el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores (véanse, por analogía, las sentencias de 7 de septiembre de 2016, ANODE, C-121/15, EU:C:2016:637, apartado 36, y de 30 de abril de 2020, Îvergas Mrezhi y Balgarska gazova asotsiatsia, C-5/19, EU:C:2020:343, apartado 56).

45 Por lo que se refiere a este último requisito, en particular, a la exigencia de que las obligaciones de servicio público no sean discriminatorias, [...] el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 permite la imposición de obligaciones de servicio público con carácter general "a las empresas eléctricas" y no a algunas empresas concretas. En este contexto, el sistema de designación de las empresas encargadas de obligaciones de servicio público no puede excluir a priori a ninguna de las empresas que operan en el sector eléctrico. Así pues, cualquier eventual diferencia de trato debe justificarse objetivamente (véanse, por analogía, las sentencias de 7 de septiembre de 2016, ANODE, C-121/15, EU:C:2016:637, apartado 71, y de 30 de abril de 2020, Îvergas Mrezhi y Balgarska gazova asotsiatsia, C-5/19, EU:C:2020:343, apartado 80).

46 Por lo tanto, si bien la obligación de servicio público relativa al bono social se ha impuesto a todas las empresas eléctricas que comercializan energía eléctrica en el mercado español, en la medida en que la carga financiera de esta obligación, que está destinada a cubrir los costes del descuento en el precio de la electricidad previsto por el bono social, no afecta a todas esas empresas eléctricas, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la diferenciación efectuada entre las empresas que deben soportar el peso de dicha carga y las que están exentas de ella está justificada de manera objetiva (véase, por analogía, la sentencia de 30 de abril de 2020, Îvergas Mrezhi y Balgarska gazova asotsiatsia, C-5/19, EU:C:2020:343, apartado 82 y jurisprudencia citada)".

En definitiva, la más reciente jurisprudencia del TJUE en esta materia, interpretando el art. 3.2 de la Directiva 2009/72, ha concluido que dicha norma permite la imposición de estas obligaciones de servicio público, pero "con carácter general" han de ser "a las empresas eléctricas" y no a algunas empresas concretas, sin excluir a priori a ninguna de las empresas que operan en el sector eléctrico. Y que si el Estado miembro pretende imponer dicha obligación solo a determinadas empresas del sector eléctrico esa diferencia de trato debe "justificarse objetivamente", correspondiendo al órgano judicial nacional comprobar si la diferenciación efectuada entre las empresas que deben soportar el peso de dicha carga y las que están exentas de ella está justificada de manera objetiva, pues en caso contrario dicha obligación se consideraría discriminatoria.

Otros Estados miembros de la Unión Europea el coste del bono social se financia directa o indirectamente a través de los presupuestos públicos (con la excepción de Portugal donde existe un modelo mixto en el que una parte de la financiación se impone a las empresas generadoras de electricidad), como señala el Consejo de Estado sobre el proyecto de Real Decreto impugnado.

En España, el llamado "bono social térmico" (concebido para la concesión de ayudas destinadas a paliar la pobreza energética de los consumidores vulnerables, en lo que respecta a la energía destinada a calefacción, agua caliente sanitaria y cocina) se financia también con cargo a los Presupuestos Generales del Estado ( arts. 5 y 7 del Real Decreto Ley 15/2018).

Sin embargo, el legislador español en el caso del "bono social eléctrico" ha optado por imponer la obligación de financiación a determinadas empresas que operan en el sector eléctrico, en la actualidad a las comercializadoras.

Pues bien, a tenor de la jurisprudencia del TJUE y dado que la obligación de financiación solo recae sobre determinadas empresas del sector eléctrico corresponde a este Tribunal analizar si las razones utilizadas para establecer dicha diferencia de trato esta "justificada objetivamente" y no es discriminatoria.

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Y, en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia de 31 de enero de 2022 (recurso núm. 673/2017), y en términos análogos en las demás citadas, ("Análisis de las razones utilizadas para imponer la obligación de financiación a las comercializadoras") descarta que concurran esas razones para establecer las diferencias de trato, que estén justificadas objetivamente y no sean discriminatorias; y llega a la siguiente conclusión:

"SEXTO. Decisión de la controversia.

A modo de recapitulación, debemos señalar que el presente recurso habrá de ser estimado en parte. Y acerca del alcance de nuestro pronunciamiento debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1/ En primer lugar, procede, que declaremos inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

Ahora bien, tal pronunciamiento de inaplicación únicamente ha de venir referido a lo que se dispone en tales normas respecto de la financiación del bono social; no así en lo que se refiere a otros aspectos de la regulación respecto los que no se ha acogido ningún motivo de impugnación.

2/ En segundo lugar, debemos declarar inaplicables y nulos los preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, que se refieren a la financiación del bono social. Pero tal pronunciamiento anulatorio no alcanza de forma global, como se postula en el suplico de la demanda, a los artículos 3 al 17 del citado Real Decreto, sino únicamente a aquellos artículos y apartados relativos al mencionado régimen de financiación del bono social. Por ello se declara la nulidad del art. 9 apartado 6, art. 13, 14, 15, 16 y 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre. (...)".

Por su parte, en la STS de 31 de enero de 2022 dictada en el recurso núm. 633/2017 , con análogos argumentos, y sin perjuicio de examinar otras cuestiones y otros motivos allí suscitados, se llega al siguiente fallo :

"(...) 2.-Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico-, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

3. -Declarar inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017 , de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. (...)".

En definitiva, también declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y anula los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017.

En términos similares, STS de 31 de enero de 2022 (recurso núm. 622/2017 ).

En consecuencia, debemos partir de la anulación de los anteriores preceptos y de la inaplicación del régimen del financiación del bono social, aunque dicha pretensión no se ejercita estrictamente en el presente recurso núm. 700/2017 de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha que, de los preceptos anulados, solo se refiere a los artículos 12, 13 y 15, genéricamente impugnados.

A continuación examinaremos los motivos invocados en este recurso.

Sobre el motivo primero del recurso: en cuanto a la tramitación de la norma y la nulidad por insuficiencia de la memoria en el análisis de impacto económico y presupuestario.

Se alega por la Letrada de la Junta de Castilla y La Mancha la existencia de un defecto sustancial, a su juicio, que determina la nulidad integral y de pleno derecho del Real Decreto impugnado.

El pretendido defecto sustancial en el que se habría incurrido en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 897/2017 al que se refiere la actora no existe porque la MAIN no incurre en las omisiones que se le imputan dado que contiene, de modo suficiente, una estimación de su impacto económico y presupuestario y analiza las cargas administrativas que derivarán de su promulgación en los términos establecidos en el artículo 26.3.d) y e) de la Ley 50/1997, que se refiere a "d) Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Este análisis incluirá la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea" y a que " e) Asimismo, se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas".

Basta acudir al texto de la MAIN que obra incorporado al expediente administrativo para constatar que tanto la "Memoria justificativa del Real Decreto por el que se regula el consumidor vulnerable de energía eléctrica, el bono social y las condiciones de suspensión del suministro para consumidores personas físicas titulares de un punto de suministro en su vivienda habitual con potencia contratada igual o inferior a 10 kw", de 29 de abril de 2017 (folios 12 a 15), como la MAIN de 27 de julio de 2017 (folios 34 a 41), analizan expresamente los impactos de la norma y a las mismas nos remitimos.

De todo ello resulta que la realidad que consta en la MAIN no se corresponde con las apreciaciones de la Junta de Comunidades recurrente puesto que existe una evaluación suficiente de los impactos legalmente exigibles, ex artículo 26.3.d) y e) de la Ley 50/1997.

Por ello -y compartiendo la posición de la Abogacía del Estado y la codemandada Emplazamientos Radiales, S.L.- el motivo debe rechazarse. La MAIN que cuestiona cumple con las previsiones legales. No puede decirse que no existe una evaluación de los costes que pueden derivarse en el presente o en el futuro de la aplicación de lo previsto en el Real Decreto 897/2017. Esta Sala ha examinado reciente y reiteradamente este Real Decreto sin apreciar defectos formales como el ahora invocado. Defectos que tampoco advierte el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 2017.

Sobre el motivo segundo del recurso: nulidad por extralimitación reglamentaria. Vulneración de los artículos 9 , 14 y 149.1 CE .

Es relevante recoger lo que dijimos en la ya reseñada STS de 4 de junio de 2020 (recurso núm. 78/2018 ):

Sobre la vulneración del principio de jerarquía normativa.

Se alega también que la norma impugnada incurre en una extralimitación reglamentaria, vulnerando el principio de jerarquía normativa, al exceder de lo previsto en las normas legales que se pretenden desarrollar. Y ello por cuanto considera que: a) las normas impugnadas son contrarias al marco de distribución de competencias en relación con el ámbito de los servicios sociales con vulneración del artículo 166 del Estatuto de Autonomía de Cataluña; b) se excede del mandato contenido en el art. 45 de la LSE, pues ni el Preámbulo del Real Decreto Ley ni en su articulado se exige que la atención de los servicios sociales competentes debe cubrir al menos el 50% del importe de la facturación eléctrica correspondiente.

Ya hemos tenido ocasión de analizar y descartar la pretendida invasión en las competencias autonómicas en relación con los servicios asistenciales, por lo que a lo ya argumentado nos remitimos.

Por otra parte, tampoco se considera que la norma reglamentaria impugnada infrinja en este punto el principio de jerarquía normativa o resulte contraria a la norma legal que le sirve de cobertura.

El Real Decreto impugnado se limita en este punto a concretar la previsión legal, y lo hace en virtud de la remisión que la propia Ley 24/2013 hace al necesario desarrollo reglamentario. Así, el art. 45 de la Ley remite a un futuro desarrollo reglamentario la "definición de los consumidores vulnerables y de sus categorías y los requisitos que deben cumplir, así como las medidas a adoptar para estos colectivos". Y el artículo 52 apartado 4, al tiempo de establecer los suministros esenciales, afirma que serán aquellos que se realicen a los consumidores que tengan la condición de vulnerables severos, atendidos por los servicios sociales de las Administraciones públicas competentes "[...] en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente [...]".

El preámbulo del Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre, que modificó el art. 45 de la Ley 24/2013, ya se refería a la figura del consumidor vulnerable severo en riesgo de exclusión social como aquellos que están acogidos "[...] a tarifas de último recurso y que estén siendo atendidos por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes en relación con dichos suministros por hallarse, en atención a su renta, en riesgo de exclusión social tendrán carácter de esenciales". Y así se recogía en el artículo 45.4 de dicha norma al disponer que: (...)

Y así mismo el artículo 52 apartado 4 de dicha norma al establecer los que considera suministros esenciales, incluye a los que ostenten la condición de vulnerables severos "[...] acogidos a tarifas de último recurso y que estén siendo atendidos, respecto a estos suministros, por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes por hallarse, en atención a su renta, en riesgo de exclusión social [...]".

En definitiva, ya en la Ley del Sector Eléctrico se preveía que la financiación del consumidor vulnerable en riesgo de exclusión social se compartiría entre las empresas obligadas a asumir el bono social y las Administraciones públicas competentes que vinieran prestando asistencia social a dichos usuarios. El hecho de que la norma reglamentaria sitúe en un 50% el porcentaje de financiación de la Administración autonómica o local, tan solo implica el desarrollo y concreción de la previsión legal de cofinanciación, y lo hace en cumplimiento de la remisión que el art. 45 de la Ley hace remite a un futuro desarrollo reglamentario de "los requisitos que deben cumplir" la figura del consumidor vulnerable en riesgo de exclusión social.

Debe recordarse, a tal efecto, que el objetivo de todo desarrollo reglamentario no es otro que complementar lo establecido en la Ley. Es decir, el reglamento no puede limitarse a repetir lo establecido en la norma de rango legal, sino que se tarea es desarrollar lo establecido en la misma, completando los aspectos necesarios para la correcta aplicación de lo dispuesto en la Ley. Es perfectamente normal y conforme a la ley un cierto contenido innovador siempre que haya habilitación al respecto. Y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus STS de 22 de junio de 2004 (RCA 36/2003), 18 de noviembre de 2005 (recurso 1/2004), 9 de julio de 2018 (rec. 526/2017), 23 de febrero de 2010 (rec. 31/2008) ha sostenido que "[...] el reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la ley, puede explicitar reglas que en la Ley estén simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la misma que sean imprecisos, de suerte que el Reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico en los términos explicados, lo que adquiere singular relevancia en cuanto en el mismo se estén regulando situaciones que comporten la configuración del marco de las relaciones entre los diversos sujetos del Sistema en relación con los consumidores, en el marco de un profundo cambio, como ya se ha dicho, del régimen jurídico del suministro de electricidad".

La recurrente cuestiona también que se haya fijado en un 50% el porcentaje de financiación con cargo a las Administraciones públicas por entender que dicha cifra está desprovista de justificación y carente de proporcionalidad, al no existir razonamiento lógico que haga necesario que las Administraciones Públicas deban hacerse cargo, al menos, del 50% de las facturas de la mercantiles eléctricas.

La justificación normativa de la implantación de un mecanismo de cofinanciación entre las sociedades mercantiles obligadas a asumir el bono social y las Administraciones Públicas que ya viniesen asumiendo parte del importe de la factura eléctrica respecto de aquellos colectivos más desfavorecidos y vulnerables, aparece justificada en la norma como "un cauce de cooperación interadministrativa, que se materializa a través de la participación potestativa de las Administraciones con competencias en materia de servicios sociales en el mecanismo de cofinanciación de los suministros de los consumidores vulnerables severos que se encuentren en riesgo de exclusión de social en su territorio, lo que constituye un mecanismo adicional de protección a los consumidores en situación de pobreza energética y vulnerabilidad a los ya existentes".

Y si lo que se cuestiona es el porcentaje concreto fijado -el 50%- con cargo a las Administraciones Públicas por entender que no está justificado y debería haber sido inferior. Debe afirmarse que el porcentaje que asumirán las Comunidades Autónomas es fruto de su previa y voluntaria decisión de asumir parte del importe de la factura del consumo eléctrico de familias en situación de pobreza energética, ejerciendo libremente su propia competencia en materia de asistencia social. La fijación de este porcentaje concreto- un 50%- responde, tal y como señala la norma, al intento de asumir el importe total de la factura de consumo eléctrico de dichos consumidores, dado que el otro 50% se impone como obligación de servicio público por las empresas obligadas a asumir el bono social, por lo que la fijación de este importe queda justificada.

No debe olvidarse finalmente que el control judicial que se puede ejercer sobre la actividad reglamentaria no abarca el pronunciamiento sobre la conveniencia de establecer un porcentaje concreto o la oportunidad de fijar una cifra distinta, salvo que el porcentaje establecido fuera arbitrario, cuestión que ha sido descartada. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de abril de 2009, (recurso ordinario 132/2007), ha destacado que "nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras)

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Los razonamientos de la sentencia invocada hacen innecesarias mayores consideraciones para rechazar este motivo.

Añadamos únicamente que no es cierto que el Reglamento altere la definición legal y condiciones con las que la ley define la figura del consumidor en riesgo de exclusión social incurriendo con ello en una extralimitación reglamentaria. La exposición de motivos del Real Decreto explica lo que la regulación establece y a la misma nos remitimos. Las previsiones de los artículos 3 y 4 del Real Decreto fijan qué se entiende por consumidor vulnerable y quien es el consumidor en riesgo de exclusión social. Y encuentran apoyo legal en la Ley 24/2013 sin que, por lo tanto, incurran en la extralimitación que se les imputa o restrinjan lo dispuesto en los artículos 45 y 52.4 de la LSE de 2013.

Sobre el motivo tercero del recurso: nulidad por invasión del ámbito competencial autonómico.

Finalmente, en cuanto al orden competencial autonómico, esta Sala en la misma STS de 4 de junio de 2020 (recurso núm. 78/2018 ) a instancia entonces de la Generalidad de Cataluña, descartó la vulneración de las competencias autonómicas en la materia. Reiteramos lo que allí se dijo:

TERCERO. Sobre la vulneración de las competencias de la Generalidad de Cataluña en materia de energía y asistencia social.

La Generalidad de Cataluña impugna los artículos 12, 14, 15 y la Disp. Final Tercera del Real Decreto 897/2017 por entender que vulneran las competencias estatutariamente asumidas por dicha Comunidad Autónoma.

(...)

En respuesta a estas cuestiones hemos de partir de que las dudas competenciales planteadas se basan en la premisa de que los preceptos cuestionados se enmarcan en el ámbito de la actividad prestacional o asistencial del Estado que incide en las competencias autonómicas que ostenta en relación con la energía y la asistencia social.

Pues bien, la determinación de los títulos competenciales aplicables en esta materia y la delimitación de las competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Cataluña en relación con el régimen jurídico del bono social y el de los consumidores vulnerables, ha sido abordado por el Tribunal Constitucional en dos sentencias, a saber: la STC 62/2016, de 17 de marzo y la STC 54/2018, de 24 de mayo , en las que se resolvieron sendos recursos de inconstitucionalidad planteados por el Gobierno de la Nación contra la legislación catalana que había introducido medidas de protección a los consumidores vulnerables.

La STC 62/2016, de 17 de marzo, tuvo la ocasión de pronunciarse sobre si la normativa estatal dictada en materia eléctrica, constituida por Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, y en especial si las previsiones contenidas en relación con la protección del suministro para los consumidores vulnerables -artículos relativos a las medidas para garantizar el suministro eléctrico a los consumidores vulnerables (art. 45) y suspensión del suministro (art. 52)- tenían la consideración de legislación básica. A tal efecto, se afirma que "en el marco del diseño configurado por el legislador estatal de protección del consumidor vulnerable, aseguran una regulación normativa uniforme en el ámbito de la garantía del suministro de la electricidad y del gas, vigente en todo el territorio estatal, necesaria "para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias" ( STC 18/2011 , de 3 de marzo, FJ 9) y que por ello encajan en el concepto de bases del sector eléctrico en la medida en que se relaciona con uno de los principios que lo rige, el de garantía del suministro, que, en este caso, es absoluta ( SSTC 32/2016 , de 18 de febrero, FJ 13, y 18/2011 , FJ 8). Dichas previsiones se alcanzan mediante la fijación de una tarifa reducida para los consumidores vulnerables que supone la imposición a los comercializadores de referencia de la obligación de aplicarla en las facturas de los consumidores que puedan quedar acogidos a la misma ( art. 45.3 y disposición transitoria décima LSE, así como art. 57.2 LSH), y a las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica la carga de financiarla ( art. 45.4 LSE), por lo que en tanto que supone la imposición de obligaciones y cargas a los sujetos que intervienen en el sistema eléctrico, la competencia del estado resulta de la habilitación ex art. 149.1.25 CE para establecer el régimen común ( STC 32/2016 , FJ 11)".Idéntica conclusión obtiene respecto a lo afirmado en el art. 52.3 de LSE en la que se establecen las condiciones en las que podrá ser suspendido el suministro de energía eléctrica a los consumidores acogidos a los precios voluntarios para el pequeño consumidor o tarifas de último recurso.

Y desde la perspectiva formal se afirma que "[...] los mencionados preceptos por su rango normativo satisfacen las exigencias para alcanzar la naturaleza de básicos ( disposición final segunda LSE y disposición final primera LSH) regulando, de este modo, aspectos vinculados a la garantía del suministro eléctrico y gasista y a las obligaciones de los sujetos intervinientes en tales subsectores".

En definitiva, para el Tribunal Constitucional los preceptos de la Ley del Sector Eléctrico destinados a regular el mecanismo de financiación del bono social y garantizar el suministro eléctrico a los consumidores vulnerables (art. 45 ) y la suspensión del suministro ( art. 52) tiene la consideración de legislación básica y se funda en la competencia que ostenta el Estado sobre "bases del régimen minero y energético " ( art. 149.1.25 CE ).

Más específicamente, la STC 54/2018, 24 de mayo, que analizó los preceptos de la Ley del Sector eléctrico, y diversos artículos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, entre ellos los relativos a la definición y cofinanciación del "consumidor vulnerable en riesgo de exclusión social" (con cita especial de los artículos 45 y 52 de la LSE y de los arts. 3 a 17 del Real Decreto 897/2017) afirmar que "Tanto el Real Decreto-ley 7/2016 como el Real Decreto 897/2017 son normas formalmente básicas, dictadas al amparo de las competencias atribuidas al Estado por el artículo 149.1.13 y 25 CE (disposiciones finales primera y tercera, respectivamente). Subsisten las razones expuestas en la STC 62/2016 , FJ 10, para apreciar el carácter materialmente básico del régimen vigente tras esta reforma".

Tales pronunciamientos del Tribunal Constitucional no dejan margen a la duda respecto del carácter básico de la regulación estatal, tanto legal como reglamentaria, respecto al sistema de definición y protección de los consumidores vulnerables severos y aquellos que se encuentran en riesgo de exclusión social, incluyendo también el sistema de cofinanciación entre las empresas eléctricas y las Administraciones competentes. Y también queda patente que la competencia del Estado al regular esta materia es la prevista en el artículo 149.1.13 y 25 CE, las bases del régimen energético.

Tampoco puede considerarse dicha regulación vulnere las competencias de la Generalidad de Cataluña en materia de energía y de servicios sociales (arts. 133 y 166 EAC). Esta misma alegación ya se planteó en los recursos de inconstitucionalidad antes citados y, en sintonía con la tesis mantenida por la Generalidad en este recurso, fue el argumento en el que se fundaron los votos particulares formulados en las SSTC 62/2016 y 54/2018. En esta opinión minoritaria y discrepante se considera que las medidas controvertidas tienen un más adecuado encuadre competencial en las materias de consumo y servicios sociales; que aun quedando encuadradas en el régimen energético, son una competencia compartida con la Comunidad Autónoma de Catalunya de acuerdo con lo previsto en el artículo 133.1 c) del Estatuto de Autonomía de Cataluña; y que la normativa estatal en la materia tampoco puede ser considerada materialmente básica. Pero esta postura no conforma el parecer mayoritario del Tribunal Constitucional que expresamente la rechazó en las sentencias comentadas.

El hecho de que para ser considerado consumidor vulnerable severo en riesgo de exclusión social, con los beneficios que ello conlleva, se exige no solo superar unos umbrales de renta determinados sino, además, ser atendido por los servicios sociales de una Administración autonómica o local, que financie al menos el 50 por ciento del importe de su factura de consumo eléctrico, no se considera que condiciona y/o desplace la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma catalana, referida a la actividad de asistencia social.

Tal y como ya estableció la STC 62/2016 (f.j 11), no existe ninguna objeción para que por el legislador catalán desarrolle medidas asistenciales fundadas en el intento de paliar la pobreza energética, consistentes en prestaciones económicas tendentes a evitar la interrupción del suministro de electricidad. Ahora bien, tales competencias han de ser ejercidas sin contravenir el modelo básico diseñado por el legislador estatal y la competencia compartida del art. 133.1 del EAC "no excluye, las actuaciones autonómicas que pudieran adoptarse para proteger a los denominados consumidores vulnerables, tales actuaciones deben, en todo caso, respetar las bases establecidas por el Estado en materia de energía".

La Comunidad podrá, en uso de sus competencias, establecer las prestaciones sociales que estime conveniente, y entre ellas podrá adoptar medidas destinadas a financiar el importe de la factura eléctrica de aquellos colectivos que considere más desfavorecidos. Estas decisiones y las prestaciones que conllevan las adoptará con libertad y de forma voluntaria, atendiendo a las condiciones y circunstancias que ella imponga, siempre que respete la regulación básica del Estado.

El Real Decreto, en concreto su artículo 4, al tiempo de definir la figura del consumidor en riesgo de exclusión social, establece que, para ser considerado como tal, además de no alcanzar unos umbrales de renta determinados, exige que "sea atendido por los servicios sociales de una Administración autonómica o local que financie al menos el 50 por ciento del importe de su factura", pero esta previsión no puede entenderse como la imposición a las Comunidades Autónomas de una determinada prestación ni, consecuentemente, incide en su política asistencial. El Estado deja libertad a la Comunidad Autónoma para definir y ejecutar su propia política asistencial, también en relación con las ayudas referidas al suministro eléctrico de aquellos colectivos que se encuentren en situación de pobreza energética, pudiendo establecer las prestaciones o ayudas que estimen convenientes para sufragar parte del importe de la factura a las personas que, a su juicio, más lo necesiten. Cuestión distinta es que el Estado, al establecer la normativa básica referida a la definición y articulación de las medidas de protección energética a los colectivos vulnerables, pueda regular una determinada categoría, la más necesitada de protección, partiendo de las ayudas que ya vienen prestando las Comunidades Autónomas, en uso de sus respectivas competencias, y complete la ayuda prestada por estas, articulando un mecanismo de cofinanciación por el que asuma el resto de la factura de suministro energético con cargo a las compañías eléctricas correspondientes, imponiendo esta prestación como una obligación de servicio público.

Tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto 897/2017, al referirse al mecanismo de cofinanciación del consumidor vulnerable severo, estamos ante "[...]un cauce de cooperación interadministrativa, que se materializa a través de la participación potestativa de las Administraciones con competencias en materia de servicios sociales en el mecanismo de cofinanciación de los suministros de los consumidores vulnerables severos que se encuentren en riesgo de exclusión de social en su territorio, lo que constituye un mecanismo adicional de protección a los consumidores en situación de pobreza energética y vulnerabilidad a los ya existentes".

La voluntariedad del mecanismo de cofinanciación de estos consumidores vulnerables severos es destacada también en el Dictamen del Consejo de Estado, emitido al proyecto de esta norma, en el que se afirma que:

"[...] es necesario subrayar el carácter meramente voluntario de la participación de las AAPP autonómicas y locales en la asunción del coste del suministro al consumidor en riesgo de exclusión social. En modo alguno el grupo normativo del que forman parte la Ley del sector Eléctrico y el real decreto proyectado impone a dichas Administraciones la puesta en marcha de una modalidad concreta de asistencia social a los consumidores eléctricos en situación de pobreza energética. Así se desprende tanto del debate parlamentario de convalidación del RDL 7/2016 en el Congreso de los Diputados como de la memoria de análisis de impacto normativo del proyecto sometido a consulta. En el primero el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital afirmaba en su comparecencia que el real decreto ley pretendía hacer frente al problema de la pobreza energética mediante el acercamiento de dos ámbitos distintos, el de la atención social (competencia autonómica muchas veces cedida o ejercida mediante convenios con las corporaciones locales) y el del régimen energético (competencia básica del Estado); para ello, el real decreto ley introduce un mecanismo de financiación que ayudará a las Administraciones autonómicas y locales a hacer frente a una situación a la que ya atienden con sus propios recursos. En cuanto a la memoria que acompaña al proyecto de real decreto, en ella se explica que la norma proyectada "se limita a diseñar un procedimiento potestativo para las Comunidades Autónomas o entidades locales que quieran participar en la aplicación del bono social en sus respectivos territorios".

Por lo tanto -continua el Consejo de Estado- solo en el caso de que las Administraciones competentes en materia de asistencia social decidan, con fundamento en dicha competencia, proceder al abono de la mitad de la factura de los consumidores en riesgo de exclusión social, se pondrá en marcha el mecanismo de cofinanciación al que se refieren la Ley del Sector Eléctrico y el proyecto de real decreto. (...)".

La Generalidad afirma que no puede entenderse que exista voluntariedad del sistema de cofinanciación, por cuanto si no se da el pago del 50% no se puede considerar que exista un consumidor en riesgo de exclusión social y, por tanto, no se daría tampoco el beneficio legal inherente a esa categoría como es impedir el corte de suministro y, por tanto, claramente se predetermina la actuación subvencional de las CCAA y la Administración Local en materia de servicios sociales, aunque solo fuese para proteger a los ciudadanos más necesitados.

Tan solo cabe añadir a lo ya expuesto que, tras la modificación legal operada por el RD-Ley 15/2018, se han ampliado los supuestos en los que se prohíbe cortar el suministro, incluyendo no solo a los consumidores vulnerables en riesgo de exclusión social financiados por las Administraciones competentes, sino también a "aquellos suministros que incurran en impago de la factura eléctrica cuyo titular sea beneficiario del bono social y para su aplicación haya acreditado formar parte de una unidad familiar en la que haya al menos un menor de dieciséis (16) años, o bien el titular, o alguno de los miembros de la unidad familiar se encuentre en situación de dependencia reconocida de grado II o III, o bien tenga una discapacidad reconocida igual o superior al 33 %, todo ello en los términos establecidos en la normativa. La situación de vulnerabilidad social de estos colectivos deberá ser acreditada mediante documento expedido por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes. Estos suministros se circunscribirán a personas físicas en su vivienda habitual".

En segundo lugar, se impugna también el art. 12.3 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre en el que se dispone: (...)

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La anulación de los artículos 12 a 17 por las sentencias ya mencionadas de 31 de enero de 2022 excusa de otras consideraciones.

En definitiva, la alegación relativa a que el Real Decreto invade las competencias de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha en materia de servicios sociales debe ser desestimada porque la actora no explica razonada y cumplidamente el motivo por el que considera vulneradas las competencias de las CCAA en materia de asistencia social (o la autonomía local, como ya hemos examinado en otros recursos - STS de 28 de febrero de 2022 dictada en el recurso núm. 686/2017-) por una regulación que se ha dictado "al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13 ª y 25ª CE , que atribuyen al Estado la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético, respectivamente" ( disposición final primera del RDL 7/2016) y, en su conjunto, queda fuera de la materia asistencia social y por tanto de las competencias que puedan corresponder a las CCAA y, concretamente, a la de Castilla-La Mancha, en la materia, sin perjuicio de que el descuento en el que en último término consiste en llamado bono social beneficie a determinados consumidores y sin perjuicio también de que ese beneficio esté más particularmente presente en alguna de las concretas determinaciones del nuevo régimen jurídico y económico del bono social.

Por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones y atendiendo la oposición de la Abogacía del Estado y de la codemandada Emplazamientos Radiales, S.L. debe desestimarse también este motivo de impugnación.

Conclusiones.

Conforme a las SSTS que antes recogimos, ha quedado declarado inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

Tal pronunciamiento de inaplicación únicamente ha de venir referido a lo que se dispone en tales normas respecto de la financiación del bono social; no así en lo que se refiere a otros aspectos de la regulación respecto los que no se ha acogido ningún motivo de impugnación.

Y en aquellas SSTS de 31 de enero de 2022 (recursos núms. 622/2017 , 633/2017 y 673/2017 ) se han anulado los preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, que se refieren a la financiación del bono social y, en concreto, los artículos 9.6 y 12 a 17, por los fundamentos allí expresados, atendidos los motivos invocados por las empresas del sector eléctrico allí recurrentes. Y a estos precedentes debemos ajustarnos.

Y se desestiman los motivos de impugnación invocados por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Sobre las costas.

No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.