SAP Sevilla 56/2021, 2 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 56/2021 |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4109137220210000004
Nº Procedimiento : Apelación Expedientes de Menores 240/2021
Proc. Origen: Expediente de reforma (menores) 178/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE SEVILLA
Negociado: 1A
Apelante: Fructuoso
Abogado: JOSE VERDUGO CARRERO
Apelado: Magdalena
Abogado: ROSARIO CELIA PULIDO LEBRON
SENTENCIA NÚM. 56/21
ILMOS. SRES.
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO. ( Ponente).
D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ.
Dª. AMAYA MARIA PASCUAL VIDAL
En Sevilla, a Dos de MARZO de Dos Mil Veintiuno.
Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, el Procedimiento de Menores núm. 178/19 procedente del Juzgado núm. 1 de Menores de esta capital, seguido por delito de abuso sexual contra el menor Fructuoso, cuyas circunstancias personales ya constan venidas a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su letrado Sr. Verdugo Carrero, contra la resolución dictada por el citado Juzgado, siendo acusación particular la menor de edad Magdalena defendida por la Letrada Sra. Pulido Lebrón. Ha comparecido el Ministerio Fiscal y es Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Don José Manuel Holgado Merino.
En fecha 25 de noviembre de 2020, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Menores núm. 1 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el que sigue: " De las pruebas practicadas en el acto de la audiencia se consideran como hechos probados y así se declaran que en fecha de 19 de mayo de 2019, tras haber pasado toda la tarde juntos en compañía de otros amigos comunes, el menor Fructuoso (nacido en
fecha de NUM000 - 2003) se quedó a dormir en el domicilio de la también menor Magdalena (nacidaen fecha de NUM001 -2003) dado que mantenían una gran relación de amistad y de confianza desde hacía varios años. Sobre las 01,00 horas ya del día 20 de mayo decidieron subir a la zona de la azotea de la vivienda y comenzaron a hablar de temas de parejas manifestando el menor Fructuoso que le gustaría hacer cosas con una chica que le gustaba y, en un momento determinado, le dijo que se estaba calentando y empezó a meterle la mano por debajo de la ropa a Magdalena manifestando ésta que no quería, que parase, pensando inicialmente que podía ser una broma pese a lo cual el menor insistió llegando a tocarle un pecho haciendo Magdalena movimientos o gestos con la cabeza negando y de no querer y; acto seguido, llevó a Magdalena hasta una esquina de la azotea y allí la tiró al suelo y la quitó el pantalón quedando Magdalena paralizada y sin saber que hacer y comenzando a llorar continuando el menor Fructuoso hasta que llegó a penetrarla vaginalmente momento en que Magdalena empezó a llorar más fuerte y llegando a decir que ella quería a María Inmaculada parando Fructuoso en ese mismo instante. Como consecuencia de estos hechos, Magdalena tuvo rotura completa del himen con pequeño desgarro vaginal.
El menor Fructuoso había consumido bebidas alcohólicas durante toda la tarde-noche que le afectaban a sus facultades volitivas e intelectivas
Se da por reproducido el informe del representante del Equipo Técnico que consta en las actuaciones respecto de las circunstancias personales, sociales y familiares del menor expedientado orientándose como medida más favorable en interés del mismo la medida de libertad vigilada con las reglas de conducta de asistencia a taller de habilidades sociales y de educación afectiva-sexual".
Siendo el FALLO es del siguiente tenor literal: "Que debo imponer e impongo al menor Fructuoso como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183. 1 y 2 del Código Penal la medida de 2 años de libertad vigilada con las reglas de conducta de realizar talleres de habilidades sociales y de educación afectiva-sexual así como la medida de 2 años de prohibición de aproximarse a Magdalena en una distancia no inferior a 100 metros así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento (verbal, escrito, sms, DIRECCION000, utilización de redes sociales...) durante el citado período de tiempo con el contenido que se expresa en la presente resolución".
Notificada la misma se interpuso por el Letrado del menor Fructuoso recurso de apelación en tiempo y forma por los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.
Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera se designó ponente al Magistrado señalado al inicio.
Siendo necesaria la celebración de vista, se señaló y celebró el día 22 de febrero de 2021, en cuyo acto el apelante, la apelada y el Ministerio Fiscal informaron oralmente en apoyo de sus pretensiones.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución recurrida que damos por reproducidos.
Contra la sentencia dictada en primera instancia que condena al menor Fructuoso como autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183. 1 y 2 del Código Penal la medida de 2 años de libertad vigilada con las reglas de conducta de realizar talleres de habilidades sociales y de educación afectivasexual así como la medida de 2 años de prohibición de aproximarse a Magdalena en una distancia no inferior a 100 metros así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento (verbal, escrito, sms, DIRECCION000, utilización de redes sociales...) durante el citado período de tiempo con el contenido que se expresa en la presente resolución, interpone su defensa recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, por cuanto el menor condenado jamás abuso sexualmente de la denunciante siendo consentidos todos los actos recurridos. Según su criterio, no hubo negativa rotunda y persistente de la menor, la denunciante en ninguna de las cuatro versiones(denuncia, Fiscalía, Adima, y vista oral) manifiesta una negativa expresa verbal o gestual por las razones que expone. El comportamiento de Fructuoso lo fue en la creencia del consentimiento confirmándose la coherencia en su actuación al desistir de forma inmediata cuando ella le indicó el deseo de que parase.
Niega el apelante credibilidad a la versión de la víctima, insiste en que las manifestaciones de la denunciante deben ser cuestionadas porque había consumido alcohol. Afirma que aunque la denunciante niega que estuviera mareada o bebida, para el apelante, la víctima estaba embriagada al igual que el apelante y ello les
llevó a ambos a un acto indeseado. El apelante se arrepintió de modo inmediato, pensaba que fue un error
mutuo y desafortunado.
Pues bien, como en anteriores resoluciones debemos recordar la limitación jurídica con que se encuentra este órgano de apelación, derivada de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en una serie de sentencias que arranca de la núm. 167/2002, de 18 de septiembre.
En este sentido dicha sentencia mencionaba ya " las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, [que] tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que " es probablemente el [posible contenido del recurso] relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones ".
Esta limitación se extiende, según la doctrina que se cita, a la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida al principio de inmediación, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. La sentencia 230/2002 que se cita lo expresa en estos términos rotundos: " ..Así pues, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrigiera con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo...".
La doctrina se reitera, con palabras similares, en la S.ª 41/2003, de 27 de febrero: "... teniendo en cuenta la doctrina establecida a partir de la STC 167/2002, ha de declararse la vulneración en la Sentencia impugnada del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), pues el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del referido derecho fundamental exigía que el Tribunal de apelación hubiese oído personalmente los testimonios (..)y la declaración del acusado, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir válidamente la efectuada por el Juzgado de lo Penal. ".
En definitiva, y en aplicación estricta de esta doctrina, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre).
Desde otro punto de vista, el principio de presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función...
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