SJCA nº 1 51/2021, 26 de Febrero de 2021, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2021:2907 |
| Número de Recurso | 237/2020 |
S E N T E N C I A nº 000051/2021
En Santander, a 26 de febrero de 2021.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 237/2020 en materia de función pública, en el que actúa como demandante doña Esther, representada por el Procurador Sr. Rubiera Martín y defendida por la Letrado Sra. Ruiz Sinde siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Por el Procurador Sr. Rubiera Martín, en el nombre y representación indicados, se presentó demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno Cantabria que desestima por silencio administrativo el recurso de reposición contra la Resolución de 20-5-2020 que dispone el cese de la actora como Subdirectora General de fondos europeos nº NUM000 y se adscribe al puesto Jefe de Sección de Atención al Público de la DG de la ACAT nº NUM001 y contra la Resolución de 21-7-2020 que desestima el recurso de reposición frente a la Orden PRE/92/2020 d e2 de junio que convoca provisión por el sistema de libre designación del puesto NUM000 .
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 23 de febrero.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
La demandante había sido nombrada por el sistema de libre designación para el puesto NUM000 en Resolución de 18-5-2016. Había sido nombrada de entre 12 candidatos a propuesta de la entonces Directora General de Economía. Posteriormente, con la reordenación por decreto 106/2019 de 23 de julio se crea la subdirección General de fondos europeos dependiente de la Dirección General de fondos europeos, y se nombró nueva Directora General de la que dependía la actora.
Tras un año y durante la declaración estado de alarma se incoa el expediente para el cese que se resuelve con posterior adscripción a nuevo puesto, así como, la convocatoria para proveer nuevamente el puesto que
ocupaba. La actora recurre estos dos actos y sostiene que el cese es nulo por cuanto se produce durante el estado de alarma y la vigencia de la DA 3ª RD 463/2020. Además, carece totalmente de motivación.
Solicita la nulidad del cese con reposición de la actora a su puesto; subsidiariamente, de entenderse que es causa de anulabilidad, que se determine el cese a fecha de 1-6-2020, momento en que se alzaron la suspensiones de plazos y términos tras el estado de alarma; y, subsidiariamente que se conde a motivar el cese.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que la DA 3ª RD 463/2020 no impide dictar el acto recurrido por cuanto solo afecta a los palos procedimentales que aquí no hay. En cuanto al fondo, si bien es cierto que formalmente el acto recurrido no incorpora la motivación, ésta sí existe y es suficiente pues se deduce del Informe emitido e incorporado al EA.
Estamos, por tanto, ante una cuestión estrictamente jurídica y, por ello, debe partirse del marco normativo de aplicación.
El Art. 78 LEBEP dispone que "1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
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La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública.
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Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el art. 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos.".
Su art. 80 dispone que "1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
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Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.
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El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.
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Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.".
Y el art. 79.1 dispone que "1. El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico."
No obstante, conforme a la DF 4 2, no entrarán en vigor hasta que se dicten las leyes de función pública de desarrollo de cada administración, teniendo en cuenta las vigencias del apartado 3. esto no obstante, no impide considerar aspectos de la nueva previsión normativa a efectos interpretativos.
Por tanto, debe acudirse a la Ley 4/1993 Función pública de Cantabria cuyo art. 44 dispone que "1. Los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los siguientes procedimientos:
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Concurso: Constituye el sistema normal de provisión y en él se tendrán únicamente en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento superados y la antigüedad.
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Libre designación: Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones.
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Las convocatorias para la provisión de puestos por libre designación incluirán los siguientes datos:
Denominación, nivel y localización del puesto.
Requisitos indispensables para desempeñarlo.
Anunciada la convocatoria se concederá un plazo de quince días hábiles para la presentación de solicitudes.
Los nombramientos de libre designación requerirán el informe previo del titular del Centro, Organismo o Unidad a que figure adscrito el puesto convocado. No podrán declararse desiertos los puestos convocados por este sistema, salvo excepción motivada, cuando los participantes reúnan los requisitos indispensables para su desempeño.
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Los funcionarios adscritos a un puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación podrán ser removidos mediante resolución motivada.".
La Ley 5/2018, 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria señala en su art. 69 que "2. Los Subdirectores Generales serán nombrados y cesados libremente por el Consejero del que dependan, entre funcionarios de carrera de cualquier Administración, pertenecientes al Subgrupo A1, atendiendo a criterios de solvencia académica, profesional, técnica o científica que en cada caso sean necesarios para el desarrollo de la función.".
Partiendo de esta normativa y de la jurisprudencia que la interpreta a la vista de otros principios, preceptos y derechos en juego, del ordenamiento, se dará contestación a las alegaciones de las partes.
Ante todo, es preciso fijar el objeto de pleito y las pretensiones. Se recurren dos actos, el cese y la convocatoria para proveer otra vez el puesto, si bien esos actos contienen tres pronunciamientos, pues se añade la nueva adscripción a otro puesto. Pues bien, realmente lo que se recurre es el cese y los otros dos actos, adscripción y convocatoria no se impugnan con motivos autónomos sino como consecuencia derivada de esa nulidad. Además, en caso de estimarse la concurrencia, no de nulidad radical sino de mera anulabilidad, habría que determinar el alcance de tal declaración respecto de los otros dos pronunciamientos. Y finalmente, si se estima el otro motivo, también formal, de falta de motivación y se retrotrae el expediente para tal motivación, habría que resolver si tal retroacción afecta a la validez de la nueva convocatoria y a la fecha de efectos del acto, por cuanto si se colma el defecto de forma y es correcta la motivación el acto sería válido y eficaz.
Dicho esto, el primer motivo es estrictamente formal, el cese durante la vigencia de la DA 3ª del RD 463/2020. En relación al motivo expresado y su consideración como causa o no de nulidad o anulabilidad debe decirse que las Instrucciones internas interpretativas...
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