SAP Málaga 101/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 101/2021 |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 707/2020.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MARBELLA.
JUICIO VERBAL 1.268/2016.
S E N T E N C I A Nº 101/2021
En Málaga, dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto el recurso de apelación interpuesto por doña Belen, doña Blanca y don Santiago, representados por la procuradora doña Milasgros Gómez Martínez, defendidos por el letrado don Fernando Rodríguez Galisteo, frente a la sentencia dictada en el juicio verbal de recobrar la posesión 1.268/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella. Es parte recurrida Fundación Hogar Mariano Nueva Efeso, representada por la procuradora doña María José Moya Llorens, defendida por la letrada doña Raquel Cristina Castaño Barba.
La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia el 15 de marzo de 2019, en el juicio verbal 1.268/2016, con el fallo siguiente:
" ESTIMO la demanda interpuesta por FUNDACIÓN HOGAR MARIANO NUEVA EFESO contra DOÑA Belen, DOÑA Blanca Y DON Santiago, condeno a la parte demandada a reponer a su estado anterior la puerta de acceso existente entre la parcelas NUM000 y NUM001, en el mismo estado en el que se encontraba en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la presente resolución, todo ello con expresa condena es costas a la parte demandada" .
Interpuesto recurso de apelación por los demandados, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 2 de febrero de 2021.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.
Interponen los demandados recurso de apelación frente a la sentencia que ha estimado la demada formulada en su contra por Fundación Hogar Mariano Nueva Efeso, sobre tulela de la posesión, condenándoles a reponer a su estado anterior la puerta de acceso existente entre las parcelas NUM000 y NUM001, fincas registrales NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, con imposición de costas. Reproducen las excepciones procesales que formularon al oponerse a la demanda, que no han sido resueltas, inadecuación de procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demada, falta de litisconsorcio pasivo necesario y la excepción marterial de falta de legitimación acvtiva "ad causam". Como motivos de fondo alegan incongruencia y falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, existencia de título a su favor que excluye la posesión de la demandante de la puerta objeto de controversia así como dudas de hecho y de derecho que obstan el pronunciamiento sobre las costas procesales.
La Fundación demandante se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:
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- Fundación Hogar Mariano Nueva Efeso formuló demanda de juicio verbal frente a doña Belen, doña Blanca y don Santiago, sobre tutela sumaria de la posesión. Alegaban en síntesis que es propietaria de la parcela NUM000, finca registral NUM002, y del 50% de la parcela NUM001, finca registral NUM003, ambas del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, y que los demandados han procedido a destruir la puerta de acceso entre ambas parcelas, cerrando el hueco con una malla de alambres y destruyendo el camino existente entre ambas parcelas, que viene usando de forma pública y pacífica desde hace más de 36 años. Solicitaba el dictado de sentencia que condenase a los demandados a reponer el camino destruido entre las referidas parcelas, así como la puerta de acceso, apercibiéndoles de ejecutarse forzosamente a su costa, debiendo abstenerse en el futuro de ejecutar actos de despojo del camino, con imposición de costas.
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- Los demandados se opusieron a dichas pretensiones, alegando las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de litisconsorcio pasivo necesario y la excepción material de falta de legitimación activa, rechazando que la demandante posea título alguno que justifique el uso de la puerta objeto del procedimiento, que pertenece a distintos propietarios, contando la finca con otra salida a camino público que es la que viene usando desde antiguo.
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- Reducida la controversia en el acto del juicio a la reposición de la puerta que comunica las fincas NUM000 y NUM001, la sentencia ha estimado la demanda. La magistrada de instancia, tras valorar la prueba documental aportada, concluye que la puerta fue arrancada por los demandados y sustituida por una valla metálica, añadiendo que " las cuestiones relativas a la existencia o no de título que justifique la existencia de camino o puerta de comunicación entre las fincas no pueden ser analizadas en el presente procedimiento, pero sí se tiene que estimar la demanda en el sentido de que se proceda a a reponer a su estado anterior la puerta de acceso existente entre la parcelas NUM000 y NUM001, ya que como he explicado anteriormente, este procedimiento especial y sumario de ámbito restringido tiene por objeto evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por la mano y proporcionar la tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho contra un acto de despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello, y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de un modo inmediato, no decide sobre el derecho al que se crean asistidos los interesados sobre la propiedad y posesión definitivas. No puede ampararse a los demandados en su actuación de arrancar la puerta, sin perjuicio de lo que se acuerde en el procedimiento declarativo correspondiente en relación con dicho acceso, cuestiones que como he expuesto, son ajenas al presente procedimiento ".
Condena a los demandados a reponer a su estado anterior la puerta de acceso existente entre la parcelas NUM000 y NUM001 en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la sentencia, imponiéndoles las costas procesales.
Reproducen los demandados las excepciones procesales y de fondo que esgrimieron al oponerse a la demanda y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia al indicar la magistrada de instancia, de forma errónea, a que manifestaron en el acto del juicio que habían quedado resueltas, lo que no es cierto, pues lo que solicitaron, y acordaron, fue su resolución en sentencia.
Lo que denuncian los recurrentes, sin enunciarlo expresamente, es incongruencia, en los términos sancionados por el art. 218 LEC, que lo sería "citra petita", siguiendo la terminología utilizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 9/1998, de 13 de enero, al dejar sin contestar las referidas excepciones procesales y de fondo, y siendo cierto el silencio de la resolución recurrida debe la Sala asumir las funciones de tribunal de instancia.
Ninguna de las excepciones puede prosperar.
Los recurrentes sustentan la excepción de inadecuación de procedimiento en que, atendiendo a los hechos relatados en la demanda, lo que pretende la Fundación demandante es la constitución de una servidumbre forzosa de paso, pretensión que debió canalizarse a través del procedimiento declarativo ordinario.
Indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de 10 de enero de 2014, que " la valoración de la adecuación o no del procedimiento ha de hacerse en función de la acción ejercitada. Ésta prosperará o no, pero si el procedimiento se corresponde con la acción, nunca podrá oponerse eficazmente esa excepción", y en el presente supuesto la acción ejercitada por la demandante es la prevista en el art. 250.1.4º LEC, de tutela sumaria de tenencia o de la posesión por quien ha sido despojado de ella, tradicionalmente denominada interdicto de recobrar la posesión, que como dijo esta Sala en sentencia de 13 de febrero de 2015 (recurso 526/2014), " es un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido que, con el designio de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por la mano, proporcionando tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho contra un acto de despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello, y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de un modo inmediato, no decide sobre el derecho al que se crean asistidos los interesados sobre la propiedad y posesión definitivas. Sabido es que la protección que el art. 446 del Código Civil otorga a todo poseedor por el mero hecho de serlo el derecho a ser respetado en su posesión, mero señorío de hecho de una persona sobre una cosa o respecto de un derecho, debiendo ser amparado o restituido en dicha posesión caso de ser inquietado en la misma o despojado de ella. Una cosa es la posesión y otra bien distinta el dominio, aunque es obvio que pueden coincidir, pero no necesariamente, de ahí contingente del resultado de la vía interdictal".
Por tanto, no existe...
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