STSJ Andalucía 1687/2021, 1 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1687/2021 |
| Fecha | 01 Julio 2021 |
0 SENTENCIA Nº 1687/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1338/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 1 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1338/2020, interpuesto por el Procurador Sr. Osuna Jiménez, en nombre don Romeo, asistida por la Letrada Sra. Cano Ávila, contra el auto nº 123/2020, de 12 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en la pieza separada de medidas cautelares 544. 1/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito de 29/05/20 con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia por la que con estimación del recurso de apelación, sea revocado el Auto número 123/2020, de 12 de marzo, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 4 de Málaga y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la medida cautelar interesada y consistente en la suspensión de la ejecución de la devolución de Romeo a su país de origen, con ofrecimiento de la caución o garantía que, en su caso y atendidas las circunstancias que concurren en mi patrocinado, la Sala estime oportunas.
La parte apelada presenta escrito de 9/06/20 impugnando la apelación y pidiendo confirmando el auto impugnado.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiocho de junio.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 123/2020, de 12 de marzo de 2020, en la pieza separada de medidas cautelares 544. 1/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por el Delegado de Gobierno en Andalucía el 22/10/2019 que desestima el recurso de alzada presentado frente a la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Málaga el 14/09/2019 que acuerda la devolución del recurrente conforme al artículo 58.3b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- Esta representación no se limitó a solicitar la anulación de la Resolución de devolución por carecer de toda motivación y vulnerar los artículos 24 y 105 de la Constitución Española y declarar nula la prohibición de entrada que lleva aparejada dicha Resolución, si no que interesó además, como medida cautelar de carácter positivo, la suspensión al amparo de los artículos 129.1 y 130 de la LJCA, del acto administrativo positivo en su conjunto durante la tramitación del recurso, en concreto la suspensión de la ejecución de la devolución del territorio nacional durante la sustanciación del procedimiento.
En el presente caso concurren los criterios jurisprudencialmente establecidos para la concesión de la medida cautelar instada, tales como son:
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- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a manifestar que para una efectiva tutela judicial, tanto la Administración como los Tribunales tienen el deber de acordar la medida para asegurar la plena efectividad del acto terminal (esto es, la Sentencia). Hecho de aseguramiento que en el caso objeto de autos no se produciría si el Sr. Romeo es devuelto a su país de origen con anterioridad a la celebración, en su caso, de juicio o el dictado de la Sentencia que ponga fin al procedimiento principal. En este sentido se pronuncia por ejemplo el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 7ª, 17.07.2002, Recurso número: 5563/1999, Ponente: limo. Sr. Don Ramón Trillo Torres, Roj: STS 5421/2002
- ECLI: ES:TS:2002:5421, cuando establece : (...)
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- El Auto apelado hace una interpretación estricta y restrictiva del "pericu/um in mora", puesto que resulta acreditado perfectamente el mismo, en tanto en cuanto, si la Sentencia fuese estimatoria y se llevara a cabo la expulsión o devolución de mi poderdante a su país de origen, los perjuicios ocasionados al mismo serían totalmente irreparables, perdiendo consecuentemente el recurso su finalidad.
Considera quien recurre que resulta difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vea más amenazado y los trastornos y perjuicios para la parte sean más innegables, que en los supuestos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo la devolución a su país de origen . Consecuentemente, ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de la suspensión de la orden hasta la resolución en firme del asunto principal. Y tanto es así, que en casos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como por ejemplo el de !as demoliciones de abras ( Sentencia, entre otras de 10 de junio de 2003, Recurso : 31/2003 Ponente: limo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, Roj: STS 4003/2003 - ECLI: ES:TS:2003:4003), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones, integra el supuesto de la suspensión cautelar . Devolver a mi poderdante a su país de origen es, sin duda alguna y por razones obvias, más 0 1 como poco, tan gravoso e irreparable como demoler una casa que hubiera, en su caso, que volver a levantar.
Entiende esta parte, de igual manera, que la exigencia de acreditación de arraigo supone, de alguna manera, entrar en el fondo del asunto, lo que está vedado en esta fase cautelar.
Es más, como demuestran las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de la Sección 3ª de 22.06.1997 (Recurso 5293/1996, Ponente: limo. Sr. Don Fernando Ledesma Baltret, Roj: STS 4416/1997 - ECLI: ES:TS:1997 :4416) o la de 02.07.2007, Recurso : 1556/1987 (Ponente: limo. Sr. Don Fernando Cid Fotán, R oj: STS 4676/1997 - ECLI: ES:TS:1997:4676), si bien por lo general los perjuicios deber ser probados por quien los alega, hay casos, como el objeto del presente recurso, en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba sobre el particular.
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- No puede haber un mínimo de acreditación documental puesto que nos encontramos ante personas que llevan poco tiempo en España, sin obviar que en ocasiones este hecho supone la apertura del acceso al resto de la Unión Europea.
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- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 27 de febrero, 8, 13, 29 de marzo, 18 y 24 de mayo y 28 de abril de 1999, se muestran conformes a la adopción de la medida cautelar en el ámbito de la expulsión aplicable a la devolución, puesto que los efectos prácticos jurídicos son idénticos, cuando nos encontremos ante una persona en la que no se aprecia especial peligrosidad en su conducta, teniendo una formación y siendo su intención únicamente trabajar y vivir dignamente en Europa.
En su Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª1 de 28 de abril de 1999. Recurso: 6741/1995, Ponente: lmo. Sr. Don Francisco González Navarro. Roj: STS 2880/1999 - ECLI: ES:TS:1999:28801 establece: (...)
La parte apelada opone, en síntesis:
- El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el...
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