SAP Vizcaya 176/2021, 2 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Julio 2021 |
| Número de resolución | 176/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/018184
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0018184
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 548/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 665/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bienvenido y Magdalena
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO y GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
SENTENCIA N.º: 176/2021
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2021.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Nº 665 DE 2015 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Bilbao y del que son partes como demandantes: D. Bienvenido y Dª Magdalena,
representados por la Procuradora Dª Isabel Gómez de Mendiola y dirigidos por la Letrada Dª Gracía María Herrera Delgado, y como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador
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Xabier Núñez Irueta y dirigido por el Letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 22 de septiembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de Bienvenido y Magdalena, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con Procurador XABIER NÚÑEZ IRUETA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio. "
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bienvenido y Dª Magdalena ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites; habiéndose dictado sentencia en esta alzada en fecha 9 de mayo de 2018 cuyo Fallo es el siguiente : " Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bienvenido y Dª Magdalena contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 665/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Con pérdida del depósito constituido para recurrir."
Interpuesto recurso de casación por la representación de D. Bienvenido y Dª Magdalena, en fecha 16 de marzo de 2021 se dictó por el Tribunal supremo sentencia cuyo Fallo es como sigue : "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que le confirme la Constitución, esta Sala ha decidido:
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- Estimar el recurso de casación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5ª, en el recurso de apelación nº 548/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 665/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao.
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- Casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que, con libertad de criterio y sin que pueda ya apreciar la caducidad de la acción en su día acogida, resuelva el recurso de apelaciónenlos términos que aparece formulado, y con carácter preferente.
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- No se imponen a la recurrente las costas del recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.
Recibidas las actuaciones en fecha 14 de mayo de 2021, para el fallo del recurso de apelación se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Descartada en la citada sentencia del Tribunal Supremo que con los datos en autos que en su momento valoramos para tener por caducada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento deducida en la demanda interpuesta por la representación de D. Bienvenido y Dª Magdalena pueda concluirse con el conocimiento por los actores al menos desde el año 2009 de las características y efectiva constatación de los riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski ( AFSE ) de autos, procede entrar en esta resolución al conocimiento de dicha acción, la que ha quedado imprejuzgada tanto en la primera instancia como en esta alzada.
Sostienen al respecto los apelantes la falta de información que venía obligado a dar BBVA sobre las AFSE con anterioridad a que el Sr. Bienvenido, fruto del asesoramiento y de las conversaciones mantenidas con el comercial de su confianza en dicha entidad bancaria, adquiriese el producto financiero mencionado; adquisición que se produjo en el convencimiento del actor de que adquiría un buen producto, de alta rentabilidad y que funcionaba como un plazo fijo sin que se le hubiese informado de las esenciales características y riesgos de las participaciones subordinadas, ni de su carácter perpetuo ni de su posible
ausencia de liquidez, con vulneración de normas legales al no haberse recabado tampoco ni los obligatorios test de conveniencia e idoneidad, ni tenerse en cuenta el perfil inversor conservador del demandante; por lo cual solicitan la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que en su lugar se dicte otra en la que se declare:
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- Declare la nulidad de los contratos suscritos por las partes en los años 2.007 y 2008 por los que se emitan unas ordenes de compra de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski por importe de 154.750 euros, así como las ventas del año 2009 por 90.000 euros, retrotrayendo sus efectos al momento inmediatamente anterior a su suscripción y por consecuencia.
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- Condene a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 64.750 euros más intereses desde la suscripción de las Aportaciones financieras Subordinadas y comisiones percibidas por la gestión y custodia de los títulos, más los intereses moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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- Establezca la restitución, por la parte demandante de los títulos adquiridos y de los intereses percibidos desde su adquisición.
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- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento de las producidas en esta instancia."
La parte apelada causa oposición a este recurso sosteniendo tanto la caducidad de la acción, la que como hemos indicado ha quedado desestimada, como la inexistencia de error con virtualidad anulatoria y cumplimiento por parte del Banco de los deberes de información, interesando así la confirmación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la contraparte.
Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta alzada y
partiendo de la naturaleza compleja y de alto riesgo de las aportaciones financieras subordinadas, las que son instrumento de financiación de la entidad emisora ( aquí lo ha sido EROSKI ) mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad; habremos de estar para solventar las cuestiones suscitadas a la que no es sino reiteradísima doctrina jurisprudencial sobre la obligación de información que pesa sobra las entidades prestadoras de servicios financieros en la comercialización de productos complejos a inversores no profesionales - aun cuando no exista asesoramiento propiamente dicho para con el cliente, que aquí no ha quedado suficientemente acreditado -, doctrina a que venimos acudiendo en distintas de nuestras resoluciones en procesos con objeto cual el que aquí nos ocupa y desde la cual cabe concluir que la eventual falta de información o información deficiente a un cliente no profesional tiene virtualidad suficiente para inducirle a un error sobre las condiciones esenciales del producto que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato; error como vicio del consentimiento que es la causa que se esgrime en la demanda para instar la anulación de la contratación de autos.
Esta doctrina expresa que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en esta comercialización existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los...
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