STSJ Murcia 421/2021, 2 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Julio 2021 |
| Número de resolución | 421/2021 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00421/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0002199
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000277 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Juan Francisco
Representación D./Dª. MARIA DE LAS NIEVES MARTINEZ MENDEZ
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 277/2020
SENTENCIA núm. 421/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 421/21
En Murcia, a dos de julio de dos mil veintiuno
En el rollo de apelación nº 277/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 163/20, de fecha 8 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 311/19, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Juan Francisco, representado por la Procuradora Sra. Martínez Méndez y asistido de la Letrada Dª. Mª Luisa Puche Díaz. Y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 53,1 ) LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y fallo; y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 1 de julio de 2021.
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso interpuesto por D. Juan Francisco, nacional de Paraguay contra la resolución de la Delegación de Gobierno de MURCIA de fecha 4-07-2019 recaída en el expediente nº NUM000, y por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de tres años, por estancia irregular infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX. Y constarle arraigo familiar. Datos que constan en la Resolución impugnada.
Y el Juzgador analiza los motivos expuestos por el recurrente. Y sobre el fondo, entrando al caso que nos ocupa, la resolución recurrida acordaba la expulsión de la parte actora prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años por estancia irregular. Y cita la directiva 2008/115 CE. Y que la parte actora alegó que:
"es titular de pasaporte n° NUM001 . Aportamos copia del Pasaporte como Documento TRES.
Actualmente vive en c/ DIRECCION000 n° NUM002 de DIRECCION001 donde reside desde Agosto de 2016 junto a su hermano y su familia en régimen de arrendamiento teniendo domicilio fijo y estable en España. Aportamos como Documento Número CUATRO aportamos Volante de Convivencia. Como Documento Número CINCO aportamos Copia de contrato de arrendamiento a nombre de su hermano y como Documento Número SEIS Permiso de residencia de su hermano Cristobal . En España se encuentra a la espera de que le puedan realizar contrato de trabajo siendo ayudado económicamente por su hermano y su familia a quién ayuda. Mi representado además Carece de antecedentes penales en España y en su país de origen. Dejamos designados los archivos de CNPOLICÍA para su constatación.
En cuanto a la integración en España, además de lo anteriormente expuesto, cabe decir que desde que entró en España se encuentra completamente integrada en DIRECCION001 .
Además en la actualidad cuenta con medios de vida suficientes encontrándose a la espera de obtener promesa de contrato laboral tal y como aportaremos al procedimiento;
Por ello, teniendo en cuenta todas las circunstancias anteriores, podemos concluir que no existen datos negativos suficientes para adoptar la resolución más grave que prevé el Ordenamiento Jurídico teniendo en cuenta además que el recurrente tiene una vida estable en DIRECCION001 donde se encuentra plenamente integrado en la sociedad, conviviendo junto a su hermano y su familia en España habiendo justificado de forma suficiente el arraigo que mi representado posee en España y los lazos familiares que le vincula a éste país.." Así la parte actora alegó y acreditó el requisito de "arraigo" pero no una verdadera "vida familiar" requerido por la Directiva antes transcrita, tal y como fue interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 665/2018 de 16 de octubre de 2018, Rec. 95/2018 (LA LEY 161317/2018 ) y estima en parte y declara la nulidad parcial de las anteriores resoluciones
administrativas por ser contrarias a Derecho en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al ciudadano extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a cabo, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión.
El apelante reitera los argumentos expuestos en primera instancia, y alega:
- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 47.1 DE LA LEY 39/2015 DE 1 de Octubre (LPAC) que establece la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Y defiende la nulidad absoluta de a resolución y señala que, en definitiva, la Resolución que se impugna anula parcialmente la Resolución de expulsión cuando en realidad debería procederse a la nulidad absoluta de pleno derecho del expediente sancionador tal y como han resuelto otros Juzgados Contencioso Administrativos en el mismo supuesto.
E incurre en una Infracción en cuanto al supuesto de nulidad de pleno derecho recogido ahora en el artículo
47.1.e) de la Ley 39/2015 producida en el Procedimiento de expulsión de D. Juan Francisco, se ha cometido una Infracción del artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por REAL DECRETO 557/2011 de 20 de Abril en relación con la DIRECTIVA 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
Así, La Delegación del Gobierno dictó contra D. Juan Francisco, acuerdo de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años por estancia irregular sin que dicho acuerdo cumpla los requisitos necesarios para poder ser ejecutada infringiendo el artículo 24 del Reglamento de la LO 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011 que dice:
"La salida obligatoria habrá que realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o en su caso, en el plazo máximo de quince días (...). Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.3. Si los extranjeros a los que se refiere este artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y eventualmente podrán volver a España con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español..."
Así, y en relación con el retorno, el artículo 7.1 dispones que la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado cuya duración oscilará entre siete y treinta días para la salida voluntaria.
La Directiva 2008/1157 ce del Parlamento Europeo y del Consejo, en el artículo 6 que regula la Decisión de Retorno dentro de la finalización de la situación irregular dice;
Artículo 6.-Decisión de retorno; 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
En el presente caso no se le ha notificado ni requerido de ningún modo a D. Juan Francisco la posibilidad de salida voluntaria de España por lo que la Sanción impuesta debe ser revocada al no haber cumplido con las formalidades impuestas en dicho artículo .
En aplicación de esta normativa, entendemos que el efecto de esta omisión no puede ser la Nulidad Parcial, sino la Nulidad Absoluta de la Resolución de expulsión debiendo incoar, en su caso, nuevamente el procedimiento observando todos los trámites establecidos en la Ley.
En este sentido se han dictado numerosas Sentencias del Juzgado Contencioso Administrativo de Murcia, "ad exemplum", la Sentencia nº 87/2018 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo Número Uno de Murcia de fecha 20 de Marzo de 2018.
Y que, tras el pronunciamiento de dicha sentencia, que declara no ser conforme con el Derecho Comunitario la imposición de multa sustitutoria de la expulsión, es evidente que sólo puede adoptarse con el extranjero irregular alguna de las medidas que prevé el transcrito artículo 6 de la Directiva citada, con observancia de lo previsto en su artículo 7.
En este sentido la interpretación dada a la Directiva 2008/115 por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyo considerando 31 recuerda al Estado...
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