SAP Málaga 614/2021, 26 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 614/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCIÓN 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dº DOLORRES RUIZ JIMÉNEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1008/2020
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 577/2017
SENTENCIA Nº 614/21
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 577/2017 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella por PROPIEDADES YEDRA SL y LOS CORTIJOS 21-2009 SL, parte demandante en la instancia, que comparecen en esta alzada representadas por la procuradora Sra. Zea Montero y asistidas por el letrado Sr. Agüera Lorente, sustituidos por la procuradora Sra. Cuevas Carrillo y por el letrado Sr. González Vicente. Es parte apelada e impugnante AF FISCALISTAS SL, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Crespo de Lucas y defendida por el letrado Sr. Guzmán de Lacalle. Fue también parte demandada DON Anibal.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de septiembre del 2019 cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Zea Montero, en nombre y representación de Propiedades Yedra, S. L. y Los Cortijos 21-2009, S. L, contra AF Fiscalistas, S. L. y don Anibal, debo declarar y declaro la responsabilidad de AF Fiscalistas, S. L. frente a Propiedades Yedra, S. L. en todo lo acontecido a partir de la incoación del expediente de apremio por los conceptos "3 Trimestre 2009-303 IVA", "3 Trimestre 2009 sanción por no ingreso deuda mod 303", "3 Trimestre 2009 25% PER.RED.SANC", "4 Trimestre 2009-303 IVA", "3 Trimestre 2008-DET.IMP.PART.CUO", y "3 Trimestre 2008 PER.RED.SANC", y debo condenar y condeno a AF Fiscalistas, S. L. a que abone a Propiedades Yedra, S. L. el importe de las responsabilidades económicas a cuyo pago sea condenada finalmente Propiedades Yedra, S. L. por la Agencia Tributaria a partir de la incoación del expediente de apremio por los conceptos "3 Trimestre 2009- 303 IVA", "3 Trimestre 2009 sanción por no ingreso deuda mod 303", "3 Trimestre 2009 25% PER.RED.SANC", "4 Trimestre 2009-303 IVA", "3 Trimestre 2008- DET.IMP.PART.CUO", y "3 Trimestre 2008 PER.RED.SANC", en la cantidad en la que la deuda tributaria resulta incrementada a partir de la incoación del expediente de apremio; y debo absolver y absuelvo a AF Fiscalistas, S. L. de resto de pretensiones que en su contra se contienen en el escrito de demanda, y a don Anibal del conjunto de pretensiones que en su contra se contienen en aquella demanda.
Lo anterior, y en lo que hace a la acción ejercitada por Propiedades Yedra, S. L. contra AF Fiscalistas, S. L., abonando cada una de estas partes las costas causadas a su instancia, y las comunes, de haberlas, por mitad. En lo que hace a la acción ejercitada por Los Cortijos 21-2009, S. L. contra AF Fiscalistas, S. L. con condena en costas a Los Cortijos 21-2009, S. L.; y en lo que hace a la acción ejercitada por Propiedades Yedra, S. L. y Los Cortijos 21-2009, S. L. contra don Anibal, con condena en costas a aquellas dos."
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de PROPIEDADES YEDRA SL y LOS CORTIJOS 21-2009 SL, así como impugnación formulada por la representación procesal de AF Fiscalistas, SL y admitidos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de octubre de 2021.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
La representación procesal de PROPIEDADES YEDRA SL y LOS CORTIJOS 21-2009 SL recurre en apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda entablada por estas sociedades en reclamación de responsabilidad profesional, condenando a la asesoría fiscal demandada por actuaciones frente a PROPIEDADES YEDRA SL, pero absolviéndola por actuaciones frente a LOS CORTIJOS 21-2009 SL; así mismo, absuelve al también demandado D. Anibal de los pedimentos de responsabilidad profesional contenidos en la demanda.
La parte apelante ataca todos los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la sentencia, incluida la no condena en costas de AF FISCALISTAS, salvo los referidos a la estimación parcial contenida en el mismo referente a la responsabilidad de AF FISCALISTAS respecto de PROPIEDADES YEDRA. Se alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba.
La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la sentencia alegando falta de legitimación activa de Propiedades Yedra, S. L. con infracción de artículos 6, 7, 9, 10 y 399 de la LEC, los artículos 395, 396 y 400 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 242 y 248 del Reglamento del Registro Mercantil, al tratarse de una sociedad disuelta, liquidada y con los asientos registrales cancelados, impugnación a la que se opone la apelante LOS CORTIJOS 21- 2009, S.L.
Impugnación de la sentencia formulada por AF FISCALISTAS SL.
Dada la trascendencia procesal que provoca esta cuestión, que además, es apreciable de oficio, se ha de comenzar por analizar la misma.
Sostiene la impugnante que al estar disuelta, liquidada y cancelada la sociedad PROPIEDADES YEDRA, no debió ser considerada como parte demandante en este proceso.
La apelante, al oponerse a la impugnación, mantiene que A.F. FISCALISTAS, S.L. no formuló excepción procesal en tiempo y forma en su escrito de contestación a la demanda.
Examinado el expediente procesal, se observa que, junto a la demanda, no se aporta poder a procuradores ni se constara apud acta antes de la admisión a la demanda, sino después de la contestación a la misma. AF FISCALISTAS, en su contestación dice: "se hace constar expresamente el hecho de que no se han incluido en la demanda y documentos anexos, copia de los poderes otorgados por las entidades demandantes" y añade que "si la ausencia de poderes fuera confirmada, la presente demanda debería haber sido rechazada de plano" por el artículo 24 LEC. Tales poderes no fueron trasladados a la parte demandada hasta después de esta actuación procesal y antes de la audiencia previa, donde AF FISCALISTAS hace alegaciones sobre el apud acta otorgada por PROPIEDADES YEDRA de finales de septiembre, después de formulada contestación a la demanda, sosteniendo en dicho acto que solo cabe admitir capacidad para ser demandada, no para ser demandante y el Sr. Jesús en apud acta de 19 de septiembre de 2017 no lo hace como liquidador, sino como administrador único de la sociedad PY, que ya está liquidada. Por tanto, dado el tiempo procesal en que se otorgó poder a procurador mediante apud acta, y habiendo hecho la impugnante advertencia sobre este hecho tanto en la contestación a la demanda como en la audiencia previa, y siendo, además, cuestión de orden procesal público que debe ser analizada de oficio, cabe entrar a analizar este motivo de impugnación en esta alzada.
Nuestro TS, con base en la Ley de Sociedades de Capital, ha venido a reconocer que en casos en que una sociedad ha quedado disuelta, liquidada y cancelada se le admite una legitimación residual si, posteriormente, aparecen pasivo o activo. En el caso del pasivo, podrá reclamarse a los socios hasta el límite de lo repartido tras la extinción y, en el caso de activo, deberá ser el liquidador quien distribuya el mismo, primero frente a los acreedores y, después, a los antiguos socios. Esto último es importante en cuanto a la capacidad procesal, porque no se está concediendo a la sociedad extinguida, sino al liquidador de la misma. Expresión de esta interpretación jurisprudencial es la sentencia del Pleno del TS de fecha 24 de mayo de 2017, (referida por las partes) que sostiene que " ... aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, "después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular"". Esto es, "la definitiva desaparición de la sociedad solo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real, osea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir ..."
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