STS 143/2022, 17 de Febrero de 2022

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Orihuela, incoó procedimiento abreviado núm. 13/2013 por posibles delitos societarios y/o de apropiación indebida, contra Lucio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que incoó PA núm. 139/2014 y con fecha 28 de abril de 2020 dictó Sentencia núm. 208 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado acreditado y así se declara que:

PRIMERO.- En fecha 21 de septiembre de 2004, fue constituida la mercantil "Hormidis, S.L", cuyo objeto social era la elaboración y comercialización de todo tipo de prefabricados de hormigón, cuyos socios eran el acusado, Lucio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con un 49% de las participaciones sociales, y la mercantil "Aislenvas Corporación SL", cuyo administrador era, en aquellas fechas, don Pio, con el resto de 51%.

Aunque en la escritura de constitución de la mercantil figurase como administrador social el acusado, su cometido fundamental era ser el encargado de la cadena de producción o del centro de trabajo que se encontraba en Orihuela, Partida de la Aparecida, en tanto que la gestión financiera, contabilidad, pagos y cobros, etc se realizaba desde el domicilio social de la mercantil sito en Alicante, Polígono Industrial Pla de la Vallonga, calle 8, parcelas 145 y 146, por parte de los apoderados, don Pio y don Teodoro, a quienes se le otorgó poderes en la misma fecha de constitución de la sociedad, aprovechando para ello el equipo técnico y personal de los que estos disponían en su sede de Alicante por ser el Sr. Pio, administrador de un grupo de empresas.

SEGUNDO.- El acusado, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto, y aprovechando que era el administrador formal de la mercantil, concertó en fecha 5 de diciembre de 2007 con la entidad Caja Murcia, oficina de Orihuela, Avenida Teodomiro, número 1, una póliza de crédito en cuenta corriente por importe de 60.000 euros, de la que dispuso un total 59.999Ž81 euros, ocultándolo a los Srs. Pio y Teodoro, destinando dicha cantidad a sus propios fines.

La mercantil "Hormidis, SL", a través de su nuevo administrador, don Teodoro", siendo avalista "Murali Aligeramientos y aislamientos, SL", administrado por don Pio, suscribieron un contrato de préstamo para la devolución de la citada póliza, abonando para su cancelación un total de 60.900 euros que son reclamados por la mercantil.

TERCERO.- Las presentes actuaciones penales se iniciaron como consecuencia de la querella interpuesta por "Hormidis, SL" en febrero de 2008, elevándose las actuaciones para su enjuiciamiento ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial en octubre de 2014, dictándose Auto de admisión de Prueba el día 8 de octubre de 2018, señalándose para celebración de Juicio para el día 16 de enero de 2019, si bien por diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2019 se acordó la suspensión del acto del Juicio por causa no imputable al acusado, señalándose nuevamente para el día 27 de febrero de 2020, en el que tuvo lugar la primera sesión del acto del Juicio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debíamos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucio del delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas de conformidad con el artículo 53 del CP y costas, incluyendo las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a "Murali Aligeramientos y Aislamientos SL" (antes "Hormidis, SL") en la cantidad de 60.900 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Lec.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Una vez firme la presente resolución, póngase en conocimiento del Juzgado de Lo Mercantil Número Uno de Alicante que tramitó el Concurso de Acreedores de "Murali Aligeramientos y Aislamientos SL" número 771/13 a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 5 días, encontrándose SUSPENDIDO dicho plazo hasta que se levante la suspensión de los plazos acordada por el RD 463/20, de 14 de marzo por el que se declaró el estado de Alarma. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Lucio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 14 y 24 1°y 2° de la Constitución, en cuanto en él se consagran los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECrim, por vulneración de los siguientes artículos: 8, 14.3, 102, 109, 110, y 780 de la LECrim; 11.2 y 238.1° y 3° de la LOPJ; 4, 6.1.4°, 7.5, 7.8 y 10.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil; y 33.1, 50.4, 54.1, 51.2 y 145.3 de la Ley concursal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de enero de 2021. En el mismo sentido se pronuncia la parte aquí recurrida en el trámite conferido.

Por diligencia de ordenación de 2 de febrero siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente presenta sus alegaciones en el trámite conferido.

Por providencia de esta Sala de 19 de enero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de febrero de 2022.

1.- El presente recurso de casación se estructura formalmente sobre la base de dos motivos de impugnación. Sin embargo, el propio recurrente viene a admitir que ambos comparten un mismo fundamento y se encuentran "íntimamente relacionados". No puede sorprender, por eso, que el Ministerio Fiscal se oponga a los dos de forma conjunta, tratamiento unitario que, siguiendo su ejemplo, también les dispensaremos en esta resolución.

2. - En sustancia, señala la parte que ahora recurre que la entidad mercantil "Murali, Aligeramientos y Aislamientos, S.L. (en adelante, Murali) carecía, careció siempre, de legitimación para ejercitar en este procedimiento la acusación particular, así como destaca que la condena recaída en la instancia, obedece en exclusiva a la pretensión sostenida por la referida Murali, habida cuenta de que el Ministerio Público no formulaba acusación contra don Lucio por la posible comisión de un delito de apropiación indebida, contemplado en el artículo 252 del Código Penal (sino por un delito societario de los previstos en los artículos 295 y 296.1 del mismo texto legal). Así las cosas, de haber sido rechazada, como a juicio del recurrente debió hacerse, la legitimación de Murali para el ejercicio de la acusación particular, no hubiera resultado posible la condena en los términos en los que fue pronunciada en la instancia, habiéndole ello generado indefensión. Además, como quiera que la imputación sostenida por la única parte que ostentaba para ello legitimación (el Ministerio Público) determinaba la competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos del Juzgado de lo Penal (y no de la Audiencia Provincial), la errónea, siempre al parecer de la recurrente, decisión de esta última, admitiendo la legitimación de Murali (desechando la cuestión previa planteada por la defensa del acusado), determinó que fuera vulnerado el derecho al juez legalmente predeterminado e, incluso, dio lugar a la modificación del régimen de recursos que pudieran interponerse frente a la sentencia finalmente recaída tras la celebración del juicio (apelación frente a lo que hubiera podido decidir el Juzgado de lo Penal; únicamente casación contra lo, indebidamente, resuelto por la Audiencia Provincial).

3. - Obliga la resolución de este recurso a traer a primer plano los diferentes ítems o hitos que determinan el sentido de la queja planteada, en los que, por otro lado, no existe controversia sustancial entre las partes:

   i.- Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de una querella interpuesta por la mercantil Hormidis, S.L. en el año 2009.

   ii.- Hormidis, S.L. fue absorbida por Murali en el año 2010.

   iii.- El 21 de octubre de 2013, Murali fue declarada en concurso de acreedores, con simultánea apertura de liquidación y suspensión de las facultades de los administradores.

   iv.- El 7 de marzo de 2014, Hormidis, S.L. presentó, a través de su representación procesal, escrito de acusación.

   v.- La defensa y representación de Hormidis comunicó al Juzgado la sucesión procesal (absorción de Hormidis por Murali) y, en escrito de fecha 13 de julio de 2016, puso también en su conocimiento que se había producido la declaración de concurso de esta última, así como que la administración concursal ratificaba el encargo conferido por los administradores de la sociedad para la defensa y representación de la misma en el presente procedimiento.

   vi.- Al inicio de las sesiones del juicio oral, la acusación particular puso en conocimiento de la Audiencia Provincial que el día 1 de septiembre de 2017 concluyó el concurso de acreedores de Murali, articulando en este momento la defensa del acusado, como cuestión previa, la posible nulidad de lo actuado desde la declaración de concurso por falta de capacidad, representación y legitimación, y la imposibilidad de intervenir por extinción de la persona jurídica; cuestión previa que resultó rechazada por auto de fecha 10 de marzo de 2020.

4. - En sustancia, viene a mantener la recurrente que en el presente supuesto la declaración de concurso no supuso la necesidad de que, en lo sucesivo, la actuación de los administradores sociales fuera intervenida, sino que quedó suspendida desde el mismo día 21 de octubre del 2013, con carácter previo, incluso, a la presentación del escrito de acusación, lo que convertiría ya en insubsanable el defecto advertido, por mucho que con posterioridad la administración concursal viniera a ratificar el nombramiento de los profesionales designados para la representación y defensa de Murali en este procedimiento. Además, concluido el concurso y liquidada la sociedad, quedaría definitivamente extinguida la personalidad jurídica de Murali.

1.- De manera muy precisa, a nuestro juicio, viene a centrar el Ministerio Público la cuestión que este recurso trae a nuestra consideración, cuando observa: "En cualquier caso la cuestión esencial que se discute en el presente recurso es si como consecuencia de la declaración del concurso de acreedores y su posterior conclusión con la extinción de la mercantil Murali S.L., ésta carecía de legitimación para, una vez declarado el concurso, mantener la condición de acusación particular como perjudicada por el delito y presentar escrito de acusación y si una vez extinguida la mercantil por la conclusión del concurso, dejó de existir en el mundo jurídico y por ello sin capacidad para actuar en juicio como parte acusadora sosteniendo la condena por delito de apropiación indebida y ejercitando al tiempo las acciones civiles correspondientes al perjuicio sufrido".

2. - Ciertamente, no se cuestiona aquí si Hormidis, S.L. en tanto perjudicada por el posible delito estaba o no legitimada para interponer la querella que dio origen a la formación de la presente causa. Ni tampoco que Murali sucedió a la querellante en la relación procesal, tras producirse la fusión por absorción. Partiendo de ello, una vez ejercitadas las acciones correspondientes, tuvo lugar la declaración de concurso de Murali con suspensión de las atribuciones de sus administradores, extremo que, durante algún tiempo, ciertamente no fue puesto en conocimiento del instructor, llegando, incluso, a presentarse, tras la declaración del concurso, escrito de acusación. Solo el 13 de julio de 2016, se informa al órgano jurisdiccional de la declaración de concurso, así como también de que la administración concursal procedía a ratificar los nombramientos efectuados en este procedimiento para la representación y defensa de la mercantil (en documento que obra al folio 13 del tomo I del rollo de la Audiencia), haciéndose constar que la administración concursal, en todo momento, había estado informada del proceso y puesto en conocimiento, a su vez, su existencia al Juzgado de lo Mercantil.

   En nuestra consideración, coincidiendo también en este punto con lo sostenido por el Ministerio Público, cualquier defecto que pudiera advertirse desde el punto de vista de la legitimación para el ejercicio de la acusación particular en este procedimiento, desde la declaración de concurso hasta el referido día 13 de julio de 2016, habría de entenderse subsanado desde entonces, habida cuenta que una eventual declaración de nulidad, únicamente habría dado lugar a que la administración concursal, habiendo ya mostrado su conocimiento de lo actuado hasta entonces y ratificado a los profesionales que ostentaban la representación y defensa de Murali, reprodujese las actuaciones ya practicadas y que explícitamente hacía propias, con el natural detrimento del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

   Por lo que respecta a la posterior finalización del concurso, por auto de 1 de septiembre de 2017, en el que lógicamente, se acordaba la extinción de Murali y la cancelación correlativa de su hoja registral, es circunstancia que tampoco determina la falta de legitimación en el ejercicio en este procedimiento de la acusación particular, ni provoca a la ahora recurrente indefensión alguna.

3. - Resulta aquí obligado traer a colación la doctrina elaborada al respecto por la Sala Primera de este Tribunal Supremo. Así, en su sentencia número 324/2017, de 24 de mayo, se empieza señalando, por lo que ahora importa, que, aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. La falta de inscripción de la escritura de constitución, por ejemplo, no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. Para añadir, seguidamente: «Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada.

   En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, "después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular" (Resolución de 14 de diciembre de 2016).

   Explica después la sentencia comentada cuál resulta ser al respecto la normativa aplicable, en atención a la ley que en cada caso resultara vigente, y concluye: «Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación.

   Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad.

   Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación...

   ...Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación.

   De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante».

4. - Objeta el recurrente que esta "personalidad latente de la sociedad ya extinguida", tan solo podría predicarse de su condición pasiva, por razón de obligaciones contraídas pendientes, en tanto no incorporadas a la liquidación (legitimación pasiva), pero no resultaría extensible automáticamente al ejercicio de acciones civiles propias (respecto a créditos que no hubieran sido tampoco contemplados en la liquidación que se realizó). Y, en cualquier caso, aunque así fuera, el ejercicio de acciones penales trasciende, trascendería, la mera reclamación civil de lo debido. Viene a asegurar así la recurrente que, en tanto perjudicada, la mercantil pudiera estar legitimada para reclamar, también en este procedimiento, civilmente lo pendiente y omitido; pero distinto es que pudiera ejercitar las acciones penales derivadas de la comisión de un hecho delictivo. Nos explica: "La acción penal y sus consecuencias jurídicas no afectan a las operaciones liquidatorias y sí, en su caso, podría afectar la acción civil que, como sabemos, no cambia de naturaleza por el hecho de ejercitarse en el proceso penal en cuanto que sigue siendo la misma, pudiendo ejercitarse en proceso civil e incluso en proceso penal como actor civil, pero la acción penal excede en mucho de la realización de las operaciones liquidatorias para las que pudiera subsistir la legitimación de la persona jurídica extinta y, además, no ya en cuanto a legitimación pasiva, sino a la capacidad para accionar, debiendo ejercerla el Ministerio Fiscal, en su caso.

   Una persona jurídica cualquiera disuelta y extinguida, para lo que es preciso su previa liquidación, en cuanto liquidada activa y pasivamente, ha muerto civilmente y carece de capacidad jurídica y de obrar civiles y procesales y, por tanto no puede accionar. La subsistencia de su personalidad se predica en cuanto a la protección de terceros permitiéndole a éstos finiquitar frente a ella puntuales relaciones jurídicas pendientes, pero ello no debe entenderse en el sentido de poder la persona jurídica extinguida ejercer acciones incluso de naturaleza penal".

5. - Tampoco en este último aspecto podemos compartir los razonamientos de la recurrente. Aceptar que, residualmente, la sociedad ya extinguida, conserva personalidad jurídica para soportar las acciones civiles que pudieran ejercitarse frente a ella por obligaciones pendientes (con objeto de proteger a terceros) y negarla, en cambio, para el ejercicio de aquellas acciones que, preteridas también en las operaciones liquidatorias, pudieran subsistir, tanto sería como frustrar, aunque solo fuese por esta vía indirecta, esa protección de terceros que de manera solemne se acaba de reconocer (ya fueran esos terceros los propios socios de la mercantil extinguida; ya otros acreedores, con créditos aún no satisfechos que, evidentemente, se beneficiarían del acopio de nuevos fondos sociales como consecuencia de esas acciones). Tal vez por esto, acepta la recurrente que, en el ámbito estrictamente privado y en los términos dichos, pudiera la sociedad extinguida ejercitar también las acciones civiles pendientes. Y admite quien recurre igualmente que pudiera, incluso, participar en el procedimiento penal, como actora civil, en tanto "perjudicada". Sin embargo, esa misma condición de perjudicada, por razones que carecen, a nuestro juicio, de suficiencia, le es negada para el ejercicio de la acción penal (más precisamente: para sostener el ejercicio de la acción penal, iniciada con anterioridad a la disolución, liquidación y extinción de la mercantil). Sin embargo, es cabalmente la condición de perjudicada por la posible comisión de un hecho delictivo, lo que habilita a la persona, ya sea física o jurídica, para el ejercicio de la acción penal ( artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y tanto más esa legitimación para el ejercicio de las acciones penales debe ser predicada aquí cuando, nuevamente como observa el Ministerio Público al tiempo de oponerse al recurso, este entendimiento favorece "los intereses económicos, no tanto de la propia sociedad, como de la masa del concurso que, de hacerse efectiva la responsabilidad civil establecida en la sentencia, verá incrementado el crédito con el importe de lo defraudado por el autor del delito". De ahí que se ordene en la parte dispositiva de la sentencia impugnada que, una vez firme la resolución, se ponga en inmediato conocimiento del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, que tramitó el concurso de acreedores de Murali, a los efectos oportunos.

   El recurso se desestima.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.