ATS, 23 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4873/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 12 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4873/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Pio interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 12.ª) en el rollo de apelación n.º 722/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1154/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 42 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira presentó escrito en nombre y representación de don Pio personándose en calidad de parte recurrente. Y la procuradora María Luisa Montero Correal presentó escrito en nombre y representación de Banco Santander, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de 26 de enero de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2022, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 10 de febrero de 2022, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por la contratación de siete productos financieros: Premium bonus Express Linked to Eurostoxx 50, suscrito en marzo de 2007 por 100.000 euros; Bono cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA, suscrito en noviembre de 2007 por 200.000 dólares; dos Bonos cancelables ligados a las acciones de BBVA, Telefónica e Iberdrola, suscritos en octubre de 2007 por 150.000 euros y 100.000 euros; Bono cancelable ligado a BBVA Fortis, suscrito en febrero de 2008 por 50.000 euros; Bono cancelable ligado a Fortis total, suscrito en marzo de 2008 por 50.000 euros, y Certificado Venus Quanto ligado a acciones BBVA y Fortis, suscrito en mayo de 2008 por importe de 200.000 dólares; con condena al pago de las pérdidas que se entienden sufridas. De modo subsidiario se solicita la devolución de comisiones ocultas .
El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta no supera 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 5.ª LEC, solo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En concreto, la parte demandante apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene cinco motivos.
Motivo primero: "[...]Infracción del art. 1.101 CC, en relación con el art. 39 RD 1310/2005, de 4 de noviembre, y el art. 78 Bis LMV versión MiFID, sobre la calificación del perfil del cliente, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que señala que ser licenciado en derecho y empresario no implica ser experto financiero, ni tampoco el hecho de haber realizado otras inversiones previas, si no se acreditada que el cliente fue convenientemente informado, ni estas circunstancias eximen a la entidad financiera de cumplir con el deber de información[...]".
Motivo segundo: "[...]Infracción del art. 1.101 CC en relación con el art. 79.1 letra e) la Ley del Mercado de Valores versión Pre-MIFID y del art. 4.1 Anexo Código de Conducta del RD 629/1993 de 3 de mayo, así como y de los arts. 79 Bis 6 LMV MiFID y arts. 72 a 74 del RD 2017/2008, que regulan el deber de evaluación de los clientes por las entidades financieras[...]".
Motivo tercero: "[...]Infracción del art. 1.101 CC en relación con el art. 79.1 letra e) LMV versión PreMiFID y art. 79 Bis 1, 79 Bis 2, 79 Bis 3 LMV versión MiFID, sobre el deber de información, y la doctrina jurisprudencial que ha interpretado su extensión, establecida en las SSTS 1.ª nº 472/2017 de 20 de julio (recurso 2909/2014), nº 677/2016 de 16 de noviembre (recurso 11/2014)[...]".
Motivo cuarto: "[...]Infracción del artículo 1.101 CC en relación con el art. 79.1.a), b), y c) LMV (versión PreMiFID) y con el art. 1. apartados 2 y 5; art. 2 y art. 5.7.b) y art. 6 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores, incorporado como anexo al RD 629/1993, así como, el art. 70 quáter y 79 LMV (versión MiFID), relativos a la infracción de los deberes de transparencia, lealtad y mejor ejecución del contrato, velando por los intereses del cliente como si fueran propios, según han sido interpretados por la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS nº 268/2016, de 22 de abril, nº 668/2015 de 4 de diciembre, y 563/2015 de 15 de octubre, cuya contrariedad funda la existencia de interés casacional [...]".
Motivo quinto: "[...]Infracción del artículo 1.101 CC en relación con el art. 5 apartado 1 del Código General de Conducta del RD 629/1993, así como el art. 79 Bis apartado 3 y 4 de la LMV versión MiFID y los arts. 64.2 apartado d) y 66 apartado c) del RD 217/2008, relativos a la necesidad de información sobre todos los márgenes/comisiones cobradas al cliente[...]".
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC) por falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Debe recordarse que el interés casacional, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple.
i) En lo que respecta al motivo primero, al margen de que no se justifica que las sentencias que cita de esta sala contemplen el mismo supuesto que la sentencia recurrida, en dicho motivo se parte de la consideración de que el cliente no estaba informado ni conocía las características de los productos contratados, en contra de lo declarado por la sentencia recurrida, que considera acreditado el conocimiento puntual de las características de los productos y de su evolución.
ii) En el segundo motivo -en el que el recurrente alega que no se cumplió con el deber de evaluación previa y que en el momento en el que se procedió a realizar un test para conocer al cliente, no se cumplió con lo dispuesto en la normativa- se elude que la sentencia recurrida razona que el resultado del test de conveniencia, que se realizó en fecha posterior a la de la contratación, refleja un perfil dinámico, y corresponde a su formación y actividad profesional. Además, la Audiencia considera acreditado el conocimiento de las características de los productos.
Esta sala, en la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, recuerda que la constatación de que el cliente conoce al contratar el producto y sus riesgos, por una parte, justifica la desestimación de la acción de nulidad, y, por otra, "[...]sirve también para desestimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues no cabe atribuir a la falta de acreditación de la información precontractual y a la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad, la causación de las pérdidas sufridas por (...) con este producto financiero[...]".
iii) El motivo tercero -sobre la información que debió proporcionar la entidad al cliente en la recomendación de los productos contratados- tampoco respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que tiene como presupuesto la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la falta de conocimiento por el demandante de las características de los productos contratados, contrariamente a lo que aprecia la sentencia recurrida.
iv) En el motivo cuarto el interés casacional es inexistente porque parte de la consideración de que el banco ofreció al cliente productos estructurados inadecuados a sus objetivos de inversión, no informó de sus riesgos, y cobró comisiones no pactadas ni informadas al cliente, cuando lo cierto es que la Audiencia considera acreditado el conocimiento puntual de las características de los productos, que correspondían al perfil dinámico del demandante; y no considera acreditado el cobro de comisiones implícitas.
v) El motivo quinto -que basa el interés casacional en la necesidad de que este Tribunal fije doctrina jurisprudencial sobre si la existencia de comisiones implícitas o "márgenes de comercialización ocultos" afectan a la calidad del producto estructurado y si se pueden cobrar esas comisiones implícitas sin informar al cliente-, tiene como presupuesto el cobro de comisiones implícitas, lo que la Audiencia no considera acreditado. Debe recordarse que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por don Pio contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 12.ª) en el rollo de apelación n.º 722/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1154/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 42 de Madrid.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
